2007도10121

판시사항

1. 북한의 반국가단체성 및 국가보안법의 규범력과 그 위헌 여부
2. 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 죄에서 행위자의 ‘이적행위 목적’ 유무의 판단 방법
3. 대학교수인 피고인이 이적표현물인 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문을 제작·반포하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
4. 대학교수인 피고인이 제작·반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등의 이적표현물에 대하여, 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례

판결요지

1. 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다. 그리고 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
2. 행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항에서 정한 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니되고, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.
3. 대학교수인 피고인이 이적표현물인 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문을 제작·반포하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 논문은 6·25전쟁에 대한 북한과 소련 및 중국의 책임은 의도적으로 축소하거나 언급하지 않고 남한과 미국의 책임만 부각시키는 등 전체적으로 6·25전쟁을 조국통일해방전쟁이라고 주장하면서 미국과 남한에 전쟁책임이 있다고 선전하고 있는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용인 점, 피고인이 여러 대학에서 열린 각 주체사상 토론회에서 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용으로 행한 강연 중에 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있고, 잡지와 인터넷신문 등에 수회 게재한 기고문 중에 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있으며, 인천 통일연대 주최 토론회에서 위 논문에서 주장한 것과 유사한 내용을 강연하는 등 피고인이 위 논문과 같은 내용을 주장하는 행위는 일회적·우발적인 것이 아니고, 피고인은 오랜 기간 동안 지속적·반복적인 강연과 기고 등을 통하여 이를 전파하는 과정에서 그 전파 내용의 객관적 의미와 효과, 법률적 문제 등에 관하여 충분히 숙고, 인식하였을 것으로 볼 수 있는 점, 위 논문이 비록 학문적인 연구물의 외형을 지니고 있고 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자이자 교수라는 점을 감안하더라도, 그 수록 내용이 현재 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지는 객관적, 역사적 진실에 반하는 극단적 경향성과 편파성을 띠고 있고 이를 전파하려는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 위 논문을 제작·반포한 것으로는 보기 어려운 점, 위 논문이 잡지에 게재·반포된 결과 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 위 논문이 가지는 이적(이적) 효과가 전파되어 달성될 가능성 내지 개연성이 큰 점 등을 종합할 때, 피고인으로서는 위 논문의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 위 논문으로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 제작·반포하였다고 인정할 수 있다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
4. 대학교수인 피고인이 제작·반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등의 이적표현물에 대하여, 그 반포·게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 위 논문 등을 제작·반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적 아래 위 논문 등을 제작·반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문

1. 국가보안법 제2조, 제7조, 헌법 제19조, 제21조, 제22조, 제37조 제2항
2. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조
3. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 형사소송법 제308조
4. 국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 헌법 제22조, 제37조 제2항

참조판례

[1][2] 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결(공2010하, 1696)

[1] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결(공2000상, 429), 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도7281 판결(공2003상, 1130), 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결(공2003하, 2118), 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결(공2004하, 1627), 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결(공2008상, 718), 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도329 판결

전문

• 피 고 인: 피고인
• 상 고 인: 피고인
• 변 호 인: 법무법인 정평 담당변호사 심재환
• 원심판결: 서울중앙지법 2007. 11. 13. 선고 2006노1503 판결

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 소송절차에 관한 법령위반 주장에 대하여

원심 합의부원인 법관이 원심 재판장에 대한 기피신청 사건의 심리와 기각결정에 관여한 사실이 있다고 하더라도, 이를 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수는 없으므로( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5126 판결 참조), 원심 합의부원인 법관에 대하여 제척원인이 있다는 등의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

또한 원심 공판기록을 살펴보면, 원심은 검사의 피고인신문사항 중 일부 내용과 검사의 항소이유서 중 일부 내용에 대한 피고인의 석명 요구를 받아들여 검사에게 석명을 요구하였고 이에 검사가 석명서를 제출한 사실, 그러나 피고인은 계속하여 위 내용들에 대한 재석명을 요구하였고 원심은 이를 받아들이지 않은 사실이 인정되는바, 피고인이 석명을 구한 사항은 공소사실의 특정에 필요한 것도 아니고 재판장이 반드시 석명권을 행사하여야 할 사항에 해당하는 것으로도 보이지 않으므로, 원심의 위와 같은 조치가 석명의무를 다하지 아니하여 법령을 위반한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

한편 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007도3514 판결 등 참조). 원심 공판기록에 의하면, 원심 제6회 공판기일에 공판절차 갱신절차에 따른 재판장과 소송관계인의 진술, 검사의 항소이유서 진술, 피고인의 진술, 증거관계에 대한 진술 등이 있었던 것으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 심리미진 주장에 대하여

변론의 속행 여부 또는 종결한 변론의 재개 여부는 모두 법원의 재량에 속하는 사항이므로( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도6380 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도6503 판결 등 참조), 원심이 피고인의 변론 속행 및 재개 요청을 받아들이지 않고 합의부원인 법관이 변경된 후 2개월여 만에 판결을 선고하였다 하여 피고인의 방어권 등에 관한 법리오해로 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 국가보안법 제7조의 위헌성과 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).

그리고 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조).

그러므로 원심이 같은 취지에서 북한의 반국가단체성이 소멸하였거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법 제7조의 위헌성과 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 국가보안법 제7조 제5항의 이적행위 목적의 증명에 관한 법리오해 주장에 대하여

행위자가 이적표현물임을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니되고, 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다 ( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).

위 법리와 원심 및 원심이 수긍한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 피고인이 제작·반포한 ‘한국전쟁과 민족통일’이라는 제목의 논문(이하 ‘이 사건 논문’이라 한다)은 6·25전쟁에 대한 북한과 소련 및 중국의 책임은 의도적으로 축소하거나 언급하지 않고 남한과 미국의 책임만 부각시키고, 6·25전쟁은 ‘통일전쟁’, ‘민족해방전쟁’, ‘통일혁명전쟁’이라고 서술하면서 ‘북한의 기습적인 침략전쟁으로 보기 힘들다’고 서술하며, 또한 북한은 ‘민족자주세력’으로 남한은 ‘외세의존, 반혁명, 반민중세력’으로 대비하여 서술하고, 미국의 참전은 ‘남의 순수내전에 불법적으로 개입한 것으로서 침략행위’이나 중국의 참전은 ‘우방을 돕기 위한 방어적인 성격’을 띠며 소련의 관여는 ‘동맹적 수준의 동의와 지원’으로 평가되어야 한다고 대비하여 서술하는 등 전체적으로 6·25전쟁을 조국통일해방전쟁이라고 주장하면서 미국과 남한에 전쟁책임이 있다고 선전하고 있는 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용인 점, ② 피고인은 이 사건 논문의 제작·반포 후인 2001. 4. 초순부터 2001. 7. 말경까지 서울대학교, 고려대학교, 경북대학교 등에서 열린 각 주체사상 토론회에서 북한이 민족정통성이 있는 정권이라고 주장하고 주체사상의 긍정적인 측면과 수용을 강조하는 등 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 강연을 하였는데 그 강연 중에는 이 사건 논문에서 피고인이 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있고, 피고인은 2002. 8. 말경부터 2005. 7.경까지 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 기고문을 잡지와 인터넷신문 등에 수회 게재하였는데 그 기고문 중에는 이 사건 논문에서 피고인이 주장한 것과 유사한 내용이 포함되어 있으며, 피고인은 2005. 6. 30. 인천 가톨릭회관에서 열린 인천 통일연대 주최 ‘한국전쟁의 역사적 재조명과 맥아더의 재평가’ 토론회에서 이 사건 논문에서 주장한 것과 유사한 내용을 강연하는 등 피고인이 이 사건 논문과 같은 내용을 주장하는 행위는 일회적이거나 우발적인 것이 아니고, 피고인은 오랜 기간 동안 지속적이고 반복적인 강연과 기고 등을 통하여 이를 전파하는 과정에서 그 전파 내용의 객관적 의미와 효과, 법률적 문제 등에 관하여 충분히 숙고, 인식하였을 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 논문이 비록 학문적인 연구물의 외형을 지니고 있고 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자이자 교수라는 점을 감안하더라도, 그 수록 내용이 현재 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지는 객관적, 역사적 진실에 반하는 극단적 경향성과 편파성을 띠고 있고 이를 전파하려는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문을 제작·반포한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 이 사건 논문이 잡지에 게재되어 반포된 결과 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 내용의 이 사건 논문이 가지는 이적 효과가 전파되어 달성될 가능성 내지 개연성이 큰 점 등을 종합하여 살펴보면, 피고인으로서는 이 사건 논문의 내용이 이적성을 담고 있음을 인식하고 이 사건 논문으로써 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이 사건 논문을 제작·반포하였다고 인정할 수 있다.

그러므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 논문을 제작·반포한 피고인에게 이적행위 목적이 있었다고 본 것은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이적행위 목적의 증명에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

5. 이 사건 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등이 학문의 자유의 한계를 벗어난 것이 아니라는 주장에 대하여

원심 및 원심이 수긍한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등(이하 ‘이 사건 논문 등’이라 한다)에 대하여, 그 반포·게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 학문의 자유에 대한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성