2007다52317, 52324

손해배상(기)·공사대금등 [대법원 2007. 11. 29., 선고, 2007다52317, 판결] 【판시사항】 [1] 판결 선고 전의 불상소 합의는 반드시 서면에 의하여야 하는지 여부(적극) [2] 불상소 합의의 존부에 관한 당사자의 의사해석 방법

【판결요지】 [1] 구체적인 사건의 소송 계속중 그 소송 당사자 쌍방이 판결선고 전에 미리 상소하지 아니하기로 합의하였다면 그 판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로, 이러한 합의는 소송당사자에 대하여 상소권의 사전포기와 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하게 되는 것으로서 반드시 서면에 의하여야 할 것이며, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다. [2] 당사자 쌍방이 소송 계속중 작성한 서면에 위와 같은 불상소 합의가 포함되어 있는가 여부의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 그 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 이러한 불상소 합의와 같은 소송행위의 해석은 일반 실체법상의 법률행위와는 달리 내심의 의사가 아닌 철저한 표시주의와 외관주의에 따라 그 표시를 기준으로 하여야 하고, 표시된 내용과 저촉되거나 모순되어서는 아니 된다. 다만 당해 소송제도의 목적과 당사자의 권리구제의 필요성 등을 고려할 때 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요는 있다. 따라서 불상소의 합의처럼 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사해석에 있어서는, 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다.

【참조조문】 [1] 민사소송법 제390조, 제395조 [2] 민사소송법 제390조, 제395조, 민법 제105조

【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) / [1] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595), 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2728 판결(공1987, 1226) / [2] 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결(공1984, 589), 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결(공1997하, 3567), 대법원 2002. 4. 22.자 2002그26 결정(공2002하, 1757)

【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 【피고(반소원고), 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2006나90871, 90888 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 구체적인 사건의 소송 계속중 그 소송 당사자 쌍방이 판결 선고 전에 미리 상소하지 아니하기로 합의하였다면 그 판결은 선고와 동시에 확정되는 것이므로( 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2728 판결 등 참조), 이러한 합의는 소송당사자에 대하여 상소권의 사전포기와 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하게 되는 것으로서 반드시 서면에 의하여야 할 것이며, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요한다고 할 것이다. 그런데 당사자 쌍방이 소송 계속중 작성된 서면에 그와 같은 불상소 합의가 포함되어 있는가 여부의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 그 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제로 되는 경우, 이러한 불상소 합의와 같은 소송행위의 해석은 일반 실체법상의 법률행위와는 달리 내심의 의사가 아닌 철저한 표시주의와 외관주의에 따라 그 표시를 기준으로 하여야 하고 표시된 내용과 저촉되거나 모순되어서는 아니될 것이며, 다만 당해 소송제도의 목적과 당사자의 권리구제의 필요성 등을 고려할 때 그 소송행위에 관한 당사자의 주장 전체를 고찰하고 그 소송행위를 하는 당사자의 의사를 참작하여 객관적이고 합리적으로 소송행위를 해석할 필요는 있다고 할 것이다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결, 대법원 2002. 4. 22.자 2002그26 결정 등 참조). 따라서 불상소의 합의처럼 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사해석에 있어서는, 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에는 없을 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 참조) 기록에 의하면, 원고(반소피고) 및 소외 1, 2, 3, 4(당심에서 원고에 대한 선정당사자 선정을 취소하고 상고를 취하하였다. 이하 원고와 합쳐 ‘원고 등’이라고 한다)과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 제1심판결이 선고되기에 앞선 2006. 2. 8. 원고 등 및 피고 사이에서 계속중이던 관련 사건인 서울동부지방법원 2005카합3052 접근금지 및 업무방해금지 가처분신청 사건에서 “① 원고 등은 2006. 2. 15.까지 피고에게 이 사건 대지 및 건물에 관하여 근저당채무자 원고 등, 채권최고액 4억 원, 변제기 서울동부지방법원 2005가합5179(본소), 2006가합416(반소) 사건(이 사건의 제1심이다)의 제1심판결 선고일부터 2개월 후로 정한 근저당권을 설정한다. ② 피고는 2006. 2. 15. 위 근저당권을 설정받음과 동시에 이 사건 건물에 대한 점유를 풀고 원고 등의 위 건물에 대한 출입 및 공사 등 일체의 사용행위를 방해하지 아니한다. ③ 위 근저당권의 피담보채권은 위 사건의 제1심판결에서 원고 등으로 하여금 피고에게 지급하도록 명한 금원으로 한다. 원고 등은 위 금원의 변제를 위해 최선을 다하고 피고의 근저당권 행사를 방해하지 아니한다. ④ 원고 등은 피고에 대한 형사고소를 모두 취하하고 피고는 서울동부지법 2005카합2267호 출입금지가처분 사건에서의 가처분기각결정에 대한 즉시항고를 취하한다.”는 취지로 조정을 성립시킨 사실을 알 수 있는바, 위 조정조항에는 이 사건 제1심판결에 불복하여 그에 대한 항소를 하지 아니하기로 한다는 명시적인 문구가 없어 과연 이 사건 제1심판결에서 지급을 명한 금원에 의하여 분쟁을 종결짓고 더 이상 상소 등의 방법으로 다투지 아니하겠다는 것인지 아니면 판결이 확정된 경우에 그때 가서 그 결과에 따르겠다는 것인지 여부에 대하여 해석의 여지를 남기고 있지 않다고 단정할 수 없는 데다가, 피고가 기대하였던 것보다 적은 금액의 지급이 명해졌을 경우 피고로서는 위 조정조항을 ‘제1심판결에서 정한 금액의 지급을 보장하기 위한 담보권설정 합의’의 의미만을 가지는 것으로 해석하여 항소심에서 더 많은 금액의 지급을 명할 경우 그 차액에 대하여는 위 근저당권의 피담보채권으로 삼을 수 없을 뿐, 종국적으로 제1심판결에서 명한 금액만 지급받기로 합의한 것이 아니라는 주장을 하면서 항소를 할 수 있는 여지가 완전히 배제되었다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 전부 패소하였을 경우에도 피고로서는 위 조정조항이 피고에게 얼마간이라도 금원 지급이 명하여질 경우만을 전제로 하고 있고 피고가 전부 패소할 경우는 전제로 하고 있지 아니하므로 항소를 할 수 있다는 주장을 할 여지도 배제되었다고 볼 수 없다 할 것이어서, 그 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있다고 할 수 없다. 이와 달리 원심은 위 조정조서에 의하여 원고 등과 피고 사이에 이 사건 제1심판결에 대하여 항소하지 아니하기로 하는 묵시적 합의가 이루어졌다고 보아 원고 등의 항소를 각하하였는바, 거기에는 불항소합의의 방식에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈