2006도8568

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·정치자금에관한법률위반 [대법원 2008. 6. 12., 선고, 2006도8568, 판결] 【판시사항】 [1] 형사소송법 제5조에 정한 관련 사건의 관할이 병합기소나 병합심리를 전제로 하는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙을 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 금품을 지급한 다음 乙로부터 그 금액을 상환받은 경우, 뇌물공여자의 특정 방법 [3] 정치자금 명목으로 관련 법률에 정한 절차에 따라 수수된 금품의 경우에 뇌물성을 인정할 수 있는지 여부(적극) [4] 제3자뇌물공여죄에서 ‘대가관계에 대한 양해’가 존재하지 않는 경우에 청탁이나 직무집행 후에 제3자에게 금품을 지급한 사실만으로 소급하여 ‘청탁의 부정성’을 인정할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형사소송법 제5조에 정한 관련 사건의 관할은, 이른바 고유관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다.

[2] 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 하므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없고, 그 사이에서 제3자가 먼저 공여자를 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 지급한 다음 공여자로부터 그 금액을 상환받는 방식으로 수수되었다 할지라도, 공여자와 수뢰자 사이에 금품 제공에 관한 의사의 합치가 존재하고 또한 그러한 지급방법에 관하여 수뢰자가 양해하였다고 인정되는 한, 공여자와 수뢰자 사이에 직접 금품이 수수되지 아니하였다는 사정만으로는 뇌물수수죄의 죄책을 면할 수 없다. [3] 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고, 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 양자는 별개의 개념이므로, 금품이 정치자금의 명목으로 수수되었고 또한 당시 시행되던 구 정치자금에 관한 법률에 정한 절차를 밟았다 할지라도, 상대방의 지위 및 직무권한, 당해 기부자와 상대방의 종래 교제상황, 기부의 유무나 시기, 상대방, 금액, 빈도 등의 상황과 함께 당해 금품의 액수 및 기부하기에 이른 동기와 경위 등에 비추어 볼 때, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원으로서의 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 제공자에게 유리한 행위를 기대하거나 혹은 그에 대한 사례로서 이루어짐으로써 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가진다면 뇌물성이 인정된다. [4] 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하고 있는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이므로, 청탁의 부정성을 규정짓는 이러한 대가관계에 관한 양해가 명시적이든 묵시적이든 당사자 사이에 존재하여야 하며, 이와 같이 청탁과 관련하여 대가관계에 대한 양해가 존재하지 않는다면 단지 나중에 제3자와 금품 수수가 있었다는 사정만으로 소급하여 청탁이 부정한 것으로 평가할 수는 없고, 적어도 당사자들이 제3자에 대한 금품의 지급 여부를 청탁 및 직무집행 당시까지 전혀 예견조차 하지 못 하였음이 명백하고, 제3자에 대한 금품의 지급이 다른 동기에 의하여 결정되었을 개연성도 있다면, 비록 당사자가 상정한 청탁의 대가에 해당하는 부분은 그 죄책을 물을 수 있다 하더라도, 그 이외의 부분까지 청탁 당시에 대가관계의 연결에 관한 인식이나 양해가 있었던 것으로 보아 부정한 청탁에 해당한다고 볼 수는 없다.

【참조조문】 [1] 형사소송법 제5조 [2] 형법 제129조 [3] 형법 제129조, 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제31조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 [4] 형법 제130조

【참조판례】 [3] 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 (공1997상, 1354), 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결(공1998상, 475)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 로고스외 1인

【원심판결】 대구고법 2006. 11. 23. 선고 2006노92 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유 제4점에 대하여 형사소송법 제5조에 정한 관련 사건의 관할은, 이른바 고유관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상, 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.

2. 피고인의 상고이유 제1, 3점에 대하여 가. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태에서 이루어진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 그러나 이 사건에서, 공소외 1은 2005. 2. 27. 밤에 체포되어 2. 28. 새벽에 구금되었으며, 그로부터 상고이유에서 들고 있는 공소외 1에 대한 2005. 3. 4.자 검찰 진술조서가 작성될 때까지 진술의 임의성에 영향을 미칠 정도로 강도 높은 야간 조사가 이루어진 바도 없는 점에다가, 그 후 이어진 조사과정에서도 충분한 휴식시간이 부여된 점, 공소외 1은 스스로 원심 법정에서 위 조서 및 검사가 작성한 자신에 대한 진술조서 모두에 대하여 성립의 진정함을 인정하였을 뿐만 아니라, 제1심 및 원심 법정에서 일관하여 위 2005. 3. 4.자 진술조서 작성 당시에는 정신이 맑은 상태로 기억하고 있는 사실 그대로 진술하였다고 하고 있는 점, 수사과정에서부터 변호인의 조력을 충분히 받아왔고 국회의원을 포함한 지인 등의 접견이 자유롭게 허용되었던 점, 그 밖에 공소외 1의 학력, 신분과 사회적 지위 및 경력, 지능 정도, 조서작성의 형식과 내용 등 원심이 관련 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사 작성의 공소외 1에 대한 2005. 3. 4.자 진술조서의 진술은 그 임의성에 대한 입증이 충분하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 2와 공소외 1 사이에 공소외 2가 피고인에게 후원금을 내기로 약속하였고 이와 같은 공소외 2의 후원의사를 공소외 1이 피고인에게 직접 전달한 사실, 공소외 1은 2004년 2월 하순경 공소외 2를 대신하여 자신이 마련한 현금 5,000만 원을 우선 피고인측에게 전달한 사실, 그 후 공소외 1은 공소외 2로부터 주식회사 전홍 명의의 수표 3장 액면금 합계 5,000만 원을 교부받음으로써 상환받은 후 자신도 피고인의 후원회 부회장으로서 피고인에게 별도의 정치후원금을 기부하기로 마음먹고, 그 중 2장 액면금 합계 3,000만 원을 피고인의 비서관인 공소외 3을 통하여 보좌관인 공소외 4에게 전달한 사실, 공소외 4는 합계 5,000만 원의 정치자금영수증 3장을 발행하여 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 교부하여 주었고 각 영수증의 발급일자는 위 각 수표의 발행일자와 일치하지만, 피고인측은 마치 세 곳의 법인으로부터 합계 5,000만 원을 기부받은 것처럼 후원회 금품기부내역보고서에 기재하여 관할 선거관리위원회에 보고한 반면, 영수증 날짜에 발행일자를 맞추기까지 한 자기앞수표 2장 액면금 합계 3,000만 원은 자금세탁과정까지 거쳐 현금화하여 사용하고서는 관할 선거관리위원회에 정식 후원금으로 신고조차 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 뇌물인 위 5,000만 원의 공여자는 공소외 2이고, 정치자금인 위 3,000만 원의 기부자는 위 공소외 1로 판단하였다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법을 찾아볼 수 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반죄의 성립에 관한 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 금품수수 경위에 관한 그 이외의 상고이유의 주장도 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 혹은 사실인정을 탓하는 취지의 주장이거나 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

다. 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없고, 그 사이에서 제3자가 먼저 공여자를 대신하여 자신의 자금으로 수뢰자에게 지급한 다음 공여자로부터 그 금액을 상환받는 방식으로 수수되었다 할지라도, 공여자와 수뢰자 사이에 금품 제공에 관한 의사의 합치가 존재하고 또한 그러한 지급방법에 관하여 수뢰자가 양해하였다고 인정되는 한, 공여자와 수뢰자 사이에 직접 금품이 수수되지 아니하였다는 사정만으로는 뇌물수수죄의 죄책을 면할 수 없다. 앞서 본 바에 의하면, 피고인과 공소외 2 사이에 금품수수에 관한 의사의 합치가 있었다고 할 것이고, 공소외 1이 두 사람 사이에서 체당지급하는 방식으로 금품의 지급이 이루어졌으며(원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 지적하는 바와 같이, 공소외 2의 명시적인 위임이 있었는지에 관하여는 관련자들의 진술들이 엇갈리지만, 공소외 1이 이미 기부 의사를 밝힌 공소외 2로부터 나중에 상환받을 생각으로 현금을 마련하여 우선 피고인측에 전달하였다는 점에 관한 한 공소외 1의 진술은 일관되어 있다), 그에 관한 피고인의 양해도 있었던 것으로 볼 것인바, 그렇다면 5,000만 원의 현금을 현실적으로 피고인측에 교부한 자는 공소외 1이라 할지라도, 5,000만 원의 그 공여자는 공소외 2로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

라. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성을 인정하는 데에는 그 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고, 피고인이 청탁과 무관하게 소신에 따라 직무를 처리하였다고 하더라도 직무와의 관련성이 인정되는 이상 뇌물죄를 인정함에 아무런 장애가 되지 아니하며, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄의 보호법익에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고, 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 양자는 별개의 개념이라 할 것인바, 금품이 정치자금의 명목으로 수수되었고 또한 당시 시행되던 구 정치자금에 관한 법률에 정한 절차를 밟았다 할지라도, 상대방의 지위 및 직무권한, 당해 기부자와 상대방의 종래 교제 상황, 기부의 유무나 시기, 상대방, 금액, 빈도 등의 상황과 함께 당해 금품의 액수 및 기부하기에 이른 동기와 경위 등에 비추어 볼 때, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원으로서의 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 제공자에게 유리한 행위를 기대하거나 혹은 그에 대한 사례로서 이루어짐으로써 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물성이 인정된다 할 것이다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6432 판결 등 참조). 원심 및 제1심이 거시하고 있는 증거들을 종합하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2가 대표이사인 주식회사 전홍은 대구에서 개최된 제22회 하계유니버시아드대회 조직위원회가 대회를 운영함에 필요한 비용을 충당할 목적으로 2001년 12월경부터 제22회 하계 유니버시아드대회 지원법 (이하, ‘지원법’이라고만 한다)에 따라 시행한 1, 2차 옥외광고물 사업에 참여하여 왔으나, 2004. 12. 31.까지로 되어 있는 지원법의 유효기간이 경과하면 옥외광고물 사업자로서의 지위도 종료될 위기에 놓인 사실, 공소외 2 등 광고사업자들은 지원법의 유효기간을 연장시켜 사업자의 지위를 계속 유지하기 위하여 공소외 5의원에게 청탁을 하여 2003. 10. 7.경 지원법의 유효기간을 4년간 연장하는 개정안을 대표 발의하게 한 사실, 2003. 11. 15.경 공소외 5가 공소외 2에게 “ 피고인을 아느냐, 피고인에게도 부탁하라”는 말을 하자, 공소외 2는 피고인의 중학교 동창으로서 한국야구위원회(KBO) 사무총장이자 피고인의 후원회 부회장인 공소외 1에게 피고인을 직접 만날 수 있게 주선해 줄 것을 부탁하여 2003. 11. 20. 21:00경 서울 영등포구 여의도동 소재 렉싱턴 호텔에서 피고인과 만난 사실, 그 자리에서 공소외 2는 피고인에게 “개정안이 통과되면 대구시에 월 10억 정도의 수입이 생기는데 그 중 10% 정도는 내 지분이다, 법안 통과를 부탁한다”라며 개정안의 통과를 청탁하고, 이에 피고인은 “알겠습니다, 검토해 보겠습니다”라고 답변한 사실, 그 후 2003. 12. 9. 문화관광위원회 법안심사소위원회에서 유효기간을 2년간 연장하는 것으로 개정안이 수정가결되어 12. 16. 제244회 국회 문화관광위원회에서 개정안이 통과되고, 개정안이 12. 28. 국회본회의를 통과하여 2004. 1. 29. 시행된 사실, 그로부터 한 달도 채 되지 아니한 시점인 같은 해 2월 하순경, 위 나항에서 본 바와 같은 방식으로 5천만 원의 후원금이 전달된 사실, 그 밖에 피고인과 공소외 2는 동향 선후배이기는 하지만 그 동안 공적인 자리에서 몇 차례 만났을 뿐이고, 피고인이 2003년 6월경 공소외 2로부터 정치후원금을 받은 적이 있으나 당시 그 금액은 1천만 원에 불과하였으며, 피고인이 당시 다른 사람들로부터 받은 정치후원금은 대부분 1천만 원 미만인 데 반해 이 사건 금품은 이례적으로 거액인 점, 위 금액이 피고인이 지정한 후원회의 후원금에서 차지하는 비율 등 여러 사정에 비추어 보면, 위 5천만 원이 피고인의 직무행위의 대가로서 뇌물에 해당된다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 피고인의 상고이유 제2점 및 검사의 상고이유에 대하여 가. 검사의 상고이유에 대하여 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 원심이 그 거시 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 그 직무에 관하여 직접 뇌물을 수수한 것과 같이 평가할 수 없다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.

나. 피고인의 상고이유에 대하여 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 할 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란, 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 경우 대가관계의 연결은 암묵적으로도 가능한 것이며, 그 대가의 내용·액수나 교부 일시·방법 등이 청탁 당시부터 구체적이고도 명확히 특정될 것까지 요하는 것은 아니고, 모종의 대가에 관한 양해가 존재하는 한 공무원에게 직접 대가를 교부할 것인지 아니면 공무원이 원하는 제3자에게 교부할 것인지가 청탁 당시에는 명확하지 않다 하여도 의연 청탁의 부정성은 인정된다고 보아야 할 것이지만, 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하고 있는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이므로, 청탁의 부정성을 규정짓는 이러한 대가관계에 관한 양해가 명시적이든 묵시적이든 당사자 사이에 존재하여야 하며, 이와 같이 청탁과 관련하여 대가관계에 대한 양해가 존재하지 않는다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품 수수가 있었다는 사정만으로 소급하여 청탁이 부정한 것으로 평가할 수는 없는 것이고, 적어도 당사자들이 제3자에 대한 금품의 지급 여부를 청탁 및 직무집행 당시까지 전혀 예견조차 하지 못하였음이 명백하고, 제3자에 대한 금품의 지급이 다른 동기에 의하여 결정되었을 개연성도 있다면, 비록 당사자가 상정한 청탁의 대가에 해당하는 부분은 그 죄책을 물을 수 있다 하더라도, 그 이외의 부분까지 청탁 당시에 대가관계의 연결에 관한 인식이나 양해가 있었던 것으로 보아 부정한 청탁에 해당한다고 단정하기는 곤란할 것이다. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여, 공소외 2를 비롯한 일부 광고업자들이 누려온 특혜를 연장하는 의미를 갖는 이 사건 지원법 개정안의 내용과 그 발의 및 추진과정에 나타난 광고업자들의 관여 행태, 위 2의 라항에서 본 공소외 2의 청탁 내용, 법안이 통과된 후 단기간 내에 당시 국회의원에 대한 후원금 최고한도 금액인 5,000만 원이 정치자금 명목으로 전달되었던 점 등에 비추어 보면, 2003. 11. 20.경 공소외 2가 피고인에게 한 청탁이 의례적인 민원 또는 청원차원의 부탁이거나 정당한 직무권한 내에서의 호의적인 처리를 부탁한 것에 그친 것으로는 볼 수 없고, 묵시적으로라도 피고인의 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이 이루어졌다고 판단하였다. 그러나 원심 인정의 사실관계 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하더라도, 공소외 2의 피고인에 대한 지원법 개정안에 관한 청탁이 있었던 것은 2003. 11. 20.경이고, 2003. 12. 28. 위 개정안이 국회 본회의까지 통과되어 청탁에 의해 도모하려는 바가 달성됨에 따라 곧이어 위 2항에서 인정한 바와 같은 뇌물수수까지 이루어졌다는 것인데, 한국휠체어테니스협회 회장으로 있던 피고인이 협회 관계자들로부터 2004년도 코리아오픈 테니스대회의 운영경비를 지원해 달라는 부탁을 받은 것은 이미 위 청탁의 목적이 달성되고 난 지 3개월 가까이 지난 2004년 3월경부터이며, 그럼에도 불구하고 피고인과 위 협회관계자들이 대회 개막 전날인 2004. 4. 26.까지도 마땅한 후원자를 구하지 못하여 세계에서 이미 선수단이 입국한 상태에서 대회가 무산될 위기에 처한 급박한 상황에서 공소외 2와 오랜 기간 절친하게 지내 온 공소외 1의 권유 및 주선으로 공소외 2의 위 협회에 대한 5,000만 원의 기부가 이루어졌고, 위 공소외 2는 광주체육협회, 광주야구협회(고문), 서울시양궁협회, 한국양궁협회(서울지부회장), 방정환 재단, 지식정보연구원 등 자선단체나 체육관련 단체에 매년 상당액의 기부행위를 하여 온 점 등을 알 수 있는바, 비록 위 청탁 당시에 공소외 2와 피고인 사이에 모종의 대가에 관한 암묵적인 양해가 있었다 하더라도, 개정안 발효 직후로서 국회의원 선거기간에 이루어진 앞서 위 2항에서 본 바와 같은 5천만 원의 정치자금 기부행위가 청탁 당시 두 사람이 염두에 두었던 대가에 해당하는 것이라 볼 수는 있겠으나, 이 사건과 같은 기부행위까지 위 법안 통과 청탁 당시부터 그 대가관계로서 염두에 두고 청탁이 이루어졌다고 단정하기는 어려울 것이고, 공소외 2와 공소외 1의 친분관계나 공소외 2의 평소 기부 성향, 당시 위 협회가 처한 상황 등에 비추어 보면, 위 청탁과 무관한 동기로 기부행위가 이루어졌을 개연성도 배제하기 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 청탁이 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 제3자뇌물공여죄에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 파기의 범위 따라서 위 제3자뇌물공여의 점에 관한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점은 파기되어야 할 것인바, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄사실인 정치후원금에 관한 뇌물수수의 점 및 정치자금에 관한 법률 위반의 점도 함께 파기되어야 하고, 예비적 공소사실인 위 제3자뇌물공여의 점에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 부분과 동일체의 관계에 있는 판시 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다.

5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안