2005두3172

대법원 2007. 10. 26., 선고, 2005두3172, 판결
저자: 대한민국 대법원

시정조치등취소 [대법원 2007. 10. 26., 선고, 2005두3172, 판결] 【판시사항】 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호에 정한 ‘부당한 자금·자산·인력의 지원행위’의 의미와 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미

[2] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 부당지원행위로서 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 처분 여부와 처분 정도에 관하여 재량이 인정되는 공정거래위원회의 과징금 납부명령이 재량권을 일탈한 경우 및 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 일부의 위반행위만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우, 법원이 취소해야 할 과징금 납부명령의 범위(=전부취소) [4] A회사가 기업집단 내 계열회사인 B회사의 유상증자에 따른 실권주 전액을 인수하기로 하는 총액인수계약을 통해 실권주를 인수한 행위, A회사가 종합금융회사의 실권주를 인수하여 주면서 위 종합금융회사로 하여금 위 B회사의 실권주를 인수하도록 한 행위, 계열회사인 C회사와 D회사가 위와 같은 방법으로 종합금융회사와 교차인수를 통한 B회사의 실권주를 인수한 행위가 부당지원행위에 해당한다고 본 사례 [5] 부당지원행위에 대한 과징금 부과기준인 ‘지원금액’과 그 계산을 위한 ‘정상가격’의 의미

【참조조문】 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [3] 행정소송법 제19조, 제27조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제24조의2, 제55조의3 제1항 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표］제10호{현행 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 참조} [5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제24조의2

【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결(공2004하, 1833) / [1][2][5] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) / [1] 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결(공2004하, 1845), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결(공2006상, 432), 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004두3267 판결(공2006하, 1746), 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) / [2] 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2233 판결(공2005상, 964), 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결(공2007상, 349) / [3] 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결(공1998상, 1377)

【전문】【원고, 상고인 겸 피상고인】 삼성생명보험 주식회사외 3인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 9인)

【원고, 피상고인】 삼성전자 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 9인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세외 5인)

【원심판결】 서울고법 2005. 1. 27. 선고 2000누4783 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고 삼성생명보험 주식회사의 주식회사 한미은행을 통한 삼성자동차 주식회사 발행 사모사채 인수행위 부분(피고 상고이유 제1점) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 [별표］제10호의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금·자산·인력의 지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에도 지원행위에 해당한다 할 것이고 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조), 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하며, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004두3267 판결 참조). 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명보험 주식회사(이하 ‘삼성생명’이라 한다)가 1997. 12. 30. 주식회사 한미은행(이하 ‘한미은행’이라 한다)으로부터 종업원퇴직보험(이하 ‘종퇴보험’이라 한다) 150억 원을 연 9%로 예치받은 후, 같은 날 한미은행에게 700억 원을 7년간 연 13.71%(1년 후취, 자금수익률 연 15.0%)로 후순위 대출하였는데, 한미은행이 이보다 4일 전인 1997. 12. 26. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성자동차 주식회사(이하 ‘삼성자동차’라 한다) 발행 무보증 사모사채 550억 원을 7년간 연 15%(1년 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성생명은 한미은행에 후순위 대출을 하고 한미은행은 그와 연계하여 삼성자동차의 위 사모사채를 인수하기는 하였으나, 위 사모사채의 발행 당시에는 비정상적인 고금리상태이어서 장기적으로는 금리가 하향할 것으로 예상되어 장기금리가 단기금리보다 낮게 책정되었던 점 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 이 사건 사모사채와 만기가 4년이나 차이가 있는 1998. 1. 8.자 삼성자동차 발행 3년 만기 공모보증사채의 수익률을 기초로 한 연 25.25%를 정상금리라고 할 수 없고, 달리 위 사모사채의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반 및 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고 삼성생명의 주식회사 한빛은행을 통한 삼성자동차 발행 사모사채 인수행위 부분(피고 상고이유 제2점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 삼성생명이 1997. 11. 28. 주식회사 한빛은행(구 상업은행, 이하 ‘한빛은행’이라 한다)으로부터 종퇴보험 600억 원을 연 9%로 예치받은 후, 같은 날 한빛은행에게 600억 원을 10년간 연 10%(1년 후취)로 후순위 대출하였고, 한빛은행은 1997. 12. 23. 및 같은 해 12. 29. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성자동차 발행 무보증사모사채 300억 원과 200억 원, 합계 500억 원을 7년간 연 13.8%와 연 14.2%(1년 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정에 비추어 한빛은행은 원고 삼성생명이 아닌 다른 보험회사에 대해서도 같은 조건의 종퇴보험을 가입하면, 추가적인 대가 없이 그 금액에 해당하는 후순위 대출을 받는 것이 어렵지 않을 것으로 보이고 달리 연계성을 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고 삼성생명의 위 후순위 대출과 한빛은행의 위 사모사채 인수가 연계되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원고 삼성생명의 주식회사 하나은행을 통한 삼성전자 주식회사와 삼성에버랜드 주식회사 발행 사모사채 인수행위(피고 상고이유 제3점, 제4점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명이 1997. 12. 29. 주식회사 하나은행(구 보람은행, 이하 ‘하나은행’이라 한다)에게 500억 원을 5년 2개월간 연 16.16%(1년 후취)로 후순위 대출하였는데, 하나은행은 1998. 1. 8. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다) 발행 무보증 사모사채 200억 원을 5년 2개월간 연 15.7%(3개월 후취)로 매입하였고, 1998. 2. 27. 원고 삼성생명의 계열회사인 삼성에버랜드 주식회사(이하 ‘삼성에버랜드’라 한다) 발행 무보증 사모사채 300억 원을 5년간 연 15.7%(3개월 후취)로 매입한 사실을 인정한 다음, 원고 삼성생명은 하나은행에 후순위 대출을 하고 하나은행은 그와 연계하여 삼성전자와 삼성에버랜드의 위 사모사채들을 인수하기는 하였으나, 위 사모사채들 발행 당시의 비정상적인 고금리상태 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 피고가 산정한 정상금리는 그 기초가 되는 회사채와 이 사건 사모사채들 사이에 만기가 2년 이상이나 차이가 있어 이를 정상금리라 할 수 없고, 달리 위 사모사채들의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 원고 삼성생명의 주식회사 한국외환은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위 부분(원고측 상고이유 제1점, 피고 상고이유 제5점) 가. 지원행위 해당 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 삼성생명은 1997. 12. 26. 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 후순위 조건부채권 130억 원을 5년간 연 14.80%(3개월 후취)로 인수하였고, 외환은행은 1998. 1. 10. 삼성전자가 발행한 무보증 사모사채 130억 원을 3년간 연 14.80%(3개월 후취)로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 후순위채권과 위 사모사채 인수의 검토일, 금액, 금리 및 이자수취조건 등이 일치하거나 근접한 점, 외환은행으로서는 후순위채권을 발행하여 자기자본비율을 제고할 필요성이 절실하였던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 종합하면, 원고 삼성생명은 외환은행의 위 후순위 채권을 인수하고 외환은행은 그와 연계하여 삼성전자의 위 사모사채를 인수한 것이라고 판단하였다. 나아가 원심은, 삼성전자는 위 사모사채 인수일의 3일 전인 1998. 1. 7. 발행금액 700억 원, 이자는 25%(3개월 후취), 수익률 25.25%(사채인수 수수료 0.2% 포함), 만기 3년의 제152회 공모보증사채를 발행하였는바, 위 공모사채는 이 사건 사모사채와 발행일자가 근접하고 만기가 같은 반면 보증사채이어서 무보증인 이 사건 사모사채보다 수익률이 더 낮을 것이고, 다만 이 사건 사모사채는 외환은행이 수수료 없이 인수한 것이어서 이 사건 사모사채의 실제수익률과 비교하여야 할 정상수익률에 있어서도 중개기관에 지급하는 수수료 등 경비를 제외한 수익률을 기준으로 하여야 할 것인데, 이 사건 사모사채의 수익률이 위 공모사채의 사채인수 수수료 등 경비를 제외한 수익률보다 연 10.25%나 낮으므로, 이는 현저히 유리한 조건의 거래라고 판단하였다. 앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 부당성 여부 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조). 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 자금 경색이 심하던 상황에서 삼성전자는 이 사건 사모사채의 인수로 인하여 130억 원의 유동성을 확보할 수 있었다는 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성생명의 위 행위는 삼성전자로 하여금 당해 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 유지 또는 강화시켜 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 판단유탈, 채증법칙 위반 및 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없는 것이며( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 참조), 또한 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2003두2881 판결 참조). 기록에 의하면, 피고는 앞의 3.항에서 본 원고 삼성생명의 하나은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위와 위 외환은행을 통한 삼성전자 발행 사모사채 인수행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 한 사실을 알 수 있으나 앞서 본 바와 같이 부당지원행위에 해당하지 아니하는 하나은행을 통한 사모사채 인수행위를 제외한 외환은행을 통한 사모사채 인수행위만을 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없을 뿐만 아니라, 외환은행을 통한 사모사채 인수행위만 놓고 보더라도 피고는 지원객체에게 귀속되지 않는 인수 수수료 등 경비를 정상금리에 포함시켜 지원금액을 산정한 잘못이 있으므로 결국 이 부분 과징금 납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 과징금 납부명령을 전부 취소한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 원고 삼성증권 주식회사의 총액인수계약을 통한 삼성물산 주식회사의 실권주 인수행위 부분(원고측 상고이유 제2점) 가. 부당지원행위 성립 여부 (1) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다)는 1998. 4. 22. 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)가 주주우선공모방식으로 액면가 5,000원을 최저발행가로 하여 실시한 1,500억 원의 유상증자 당시 주당 시가가 4,850원인 상황에서 실권주 발생시 전액을 인수하는 조건으로 삼성물산과 총액인수계약을 체결하였으며, 이후 1998. 6. 8.부터 같은 달 9일까지의 기간 중 실시한 구 주주 청약 결과 1,500억 원 중 579억 6,400만 원 상당의 주식이 청약되었고, 나머지 920억 3,600만 원 상당의 실권주가 발생하였으며, 1998. 6. 15.부터 같은 달 16일까지의 기간 중 실시한 위 실권주에 대한 일반공모(이하 ‘실권주공모’라 한다) 결과 236억 1,500만 원 상당의 주식만 청약되어, 나머지 684억 2,100만 원 상당의 실권주가 발생하자 위 총액인수계약에 따라 원고 삼성증권이 이를 인수한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성증권이 삼성물산과 이 사건 총액인수계약을 체결할 당시에는 기업의 공모방식 유상증자가 총액인수방식으로만 이루어지는 것이 아니라 모집주선방식이 병행되었던 점, 당시 증권업계에서는 성장잠재력이 크고 과거 일정기간의 수익력이 개선되었으며 경영진의 능력이 검증된 기업을 선호하여 총액인수계약을 체결하는 것이 일반적이었던 점, 원고 삼성증권이 삼성물산의 실권주를 인수할 경우 당시의 증권회사의 재무건전성 감독규정 제35조 제1항 제6호에 따라 취득일로부터 3개월 이내에 처분하여야 하는 부담이 있었던 점, 그러나 삼성물산의 주식 시가는 1998. 3. 2. 7,800원을 기록한 이후 계속 하락하여 위 총액인수계약을 체결한 날인 1998. 4. 22.의 주가가 발행가액인 5,000원에 미달하는 4,850원이었으며 이후에도 계속 하락추세에 있었던 점, 이 사건 총액인수계약 체결 당시 삼성물산의 경영 및 자금상태, 수익구조 등이 악화되어 삼성기업집단 차원에서 삼성물산의 재무구조개선을 위해 노력하고 있었던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권은 삼성물산과 특수관계가 없는 제3자라면 위와 같은 유상증자시 총액인수계약을 체결하였으리라 보이지 않는 상황에서 삼성물산을 지원할 의사로 실질적으로 할증발행의 효과를 초래하는 총액인수계약을 체결한 것이라고 판단하였다. (2) 또한 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 동양종합금융 주식회사(이하 ‘동양종금’이라 한다)는 1998. 6. 16. 삼성물산의 실권주 140만 주 70억 원 상당을 청약하였고, 원고 삼성증권은 1998. 6. 27. 동양종금의 실권주 96만 7,000주 48억 3,500만 원 상당을 인수하였는데, 동양종금으로서는 자기자본비율의 증가 효과라는 이익이 있고, 원고 삼성증권으로서는 동양종금이 인수한 실권주 만큼 단기매각에 따른 손실을 줄일 수 있는 등 원고 삼성증권과 동양종금이 상호 실권주를 인수해 줄 실익이 있었던 점, 동양종금이 삼성물산의 실권주를 인수할 당시 삼성물산 주식의 시가는 액면가보다 약 30% 정도 저렴하였으므로 원고 삼성증권과 특별한 이해관계가 있는 자가 아니라면 삼성물산 실권주를 대량 인수할 것으로 예상하기 어려운 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권의 동양종금 실권주 인수행위와 동양종금의 삼성물산 실권주 인수행위는 서로 연계된 것이라고 판단하였다. (3) 한편, 원심은 위 총액인수 계약일인 1998. 4. 22. 삼성물산 주식의 시가는 4,850원에 불과하고 그 시점을 전후로 계속적인 하락추세에 있었던 점, 당시의 경제상황과 삼성물산의 경영상태가 좋지 않았던 점, 원고 삼성증권과 동양종금이 삼성물산의 실권주를 실제로 인수한 시점에서의 원고 삼성증권과 동양종금의 삼성물산 실권주의 인수가격과 시가의 차이, 거래 규모 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 원고 삼성증권이 총액인수계약을 통하여 삼성물산의 실권주를 인수하고, 동양종금과 실권주 교차 인수를 통하여 삼성물산의 실권주를 인수한 행위는 삼성물산에 대하여 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로서, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. (4) 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성증권의 상고이유와 같은 판단유탈, 이유불비, 채증법칙 위반 및 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 지원금액 및 과징금 산정의 위법 여부 부당지원행위에 대한 과징금 부과기준인 ‘지원금액’이라 함은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부의 정상가격에서 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 가격을 차감한 금액을 말하고, ‘정상가격’은 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 참조). 유상증자에 따른 실권주의 인수는 발행회사와 인수인 사이의 주식 또는 주권의 거래행위로서의 성격 외에 단체법적인 출자행위의 성격도 가지고 있어 인수로 인하여 지원객체인 발행회사가 얻은 구체적인 경제적 이익을 산정하기 곤란하고, 그 결과 이 사건 실권주 인수행위는 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이므로, 그 지원금액을 지원성 거래규모의 10%로 보고, 위 실권주 인수행위와 관련된 피고의 과징금 납부명령이 적법하다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고 삼성증권의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원금액 및 과징금 산정방법 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 원고 삼성카드 주식회사 및 삼성캐피탈 주식회사, 원고 삼성생명, 원고 삼성화재해상보험 주식회사의 종합금융사들을 통한 삼성증권 지원행위 부분(원고측 상고이유 제3점, 피고의 상고이유 제6점) 가. 부당지원행위 성립 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성카드 주식회사{합병 전 삼성카드 주식회사 및 삼성캐피탈 주식회사(삼성할부금융 주식회사에서 1999. 2. 26. 삼성캐피탈 주식회사로 상호가 변경되었으며, 2004. 2. 1. 삼성카드 주식회사에 합병되었다), 이하 편의상 합병 전 삼성카드 주식회사를 ‘삼성카드’로, 합병 전 삼성캐피탈 주식회사를 ‘삼성캐피탈’이라 한다}는 1998. 6. 25. 경수종합금융 주식회사(이하 ‘경수종금’이라 한다)의 실권주 배정에 참여하여 삼성카드가 70억 원, 삼성캐피탈이 30억 원, 합계 100억 원 상당을 인수하였고, 경수종금은 이보다 9일 전인 1998. 6. 16. 앞의 5.항에서 본 삼성물산 실권주 공모에 참여하여 100억 원 상당의 삼성물산 실권주를 인수한 사실, 원고 삼성생명과 원고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘삼성화재’라 한다)는 1998. 6. 26. 아세아종합금융 주식회사(이하 ‘아세아종금’이라 한다)의 실권주 배정에 참여하여 삼성생명이 33억 1,800만 원, 삼성화재가 40억 원, 합계 73억 1,800만 원 상당을 인수하였고, 아세아종금은 이 보다 10일 전인 1998. 6. 16. 위 삼성물산의 실권주 공모에 참여하여 80억 원의 삼성물산 실권주를 인수한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 삼성카드 및 삼성캐피탈이 인수한 경수종금의 실권주 총액과 경수종금이 인수한 삼성물산의 실권주 총액이 같고, 아세아종금이 인수한 삼성물산 실권주 총액과 원고 삼성생명, 원고 삼성화재가 인수한 아세아종금의 실권주 총액이 유사한 점, 경수종금과 아세아종금으로서는 당시 삼성물산 주식의 시가가 실권주 발행가보다 30% 정도 저렴하였고, 향후 수개월 동안 삼성물산 주가의 하락 추이가 계속될 것이 예상되었으므로 위 원고들이 경수종금과 아세아종금의 실권주를 인수하지 않는다면 삼성물산 실권주를 인수할 필요성이 없었던 점, 삼성계열사인 위 원고들이 삼성물산의 실권주를 직접 인수하는 것은 법 제9조의 상호출자의 금지 규정 등에 위반될 수 있었고, 피고가 1998. 6.경 5대 기업집단에 대한 부당지원행위에 대한 조사를 진행중에 있어 위 원고들이 직접 삼성물산의 실권주를 인수하기 어려웠으므로 경수종금 및 아세아종금과 사이에 실권주 인수를 연계할 필요가 있었던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 위 원고들이 삼성증권의 삼성물산 실권주의 단기처분으로 인한 손실을 줄여 주기 위하여 경수종금과 아세아종금의 실권주를 인수하여 주고 경수종금으로 하여금 삼성물산의 실권주 100억 원 상당을, 아세아종금으로 하여금 삼성물산의 실권주 80억 원 상당을 시가보다 고가에 인수하게 한 행위는 현저히 유리한 조건과 규모로 삼성증권을 지원하여, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 원고들의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 앞에서 본 바대로 삼성물산의 실권주 공모 이후에도 남아있던 실권주는 총액인수계약에 따라 삼성증권이 인수하였어야 할 것이고 삼성증권으로서는 인수 후 3개월 내에 이를 처분하였어야 했던 점, 주가가 계속적인 하락세에 있었던 점 등의 사정을 고려하면, 이 사건 실권주 인수가 없었더라면 삼성증권은 그에 상당하는 추가적인 손실이 발생하였을 것이 명백하므로, 이를 두고 간접적이거나 가상적인 이익이라고 볼 수 없으니, 삼성증권이 받은 이익은 부당지원행위에서 말하는 경제상 이익이 아니라는 취지의 위 원고들의 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 과징금 납부명령의 위법 여부 (1) 원고 삼성생명에 대한 지원금액 및 과징금 산정의 위법 여부 위와 같이 원고 삼성생명이 아세아종금을 통하여 삼성물산의 실권주를 인수함으로써 삼성증권을 지원한 행위로 인하여 삼성증권이 받은 경제상 이익을 객관적으로 확정하기는 어려우므로, 그 지원금액을 지원성 거래규모의 10%로 보고, 피고의 과징금의 산정이 적법하다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원금액 및 과징금 산정방법 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈에 대한 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 원심은, 피고가 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈의 위 실권주 인수를 통한 지원행위와 뒤의 7.항에서 보는 바와 같이 부당지원행위로 인정되지 아니하는 위 원고들의 삼성증권의 유상증자 참여행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 한 사실을 인정한 다음, 위 원고들의 위 실권주 인수를 통한 지원행위만에 관한 과징금액을 알 수 있는 자료가 없으므로, 위 원고들에 대한 과징금 납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈의 삼성증권에 대한 유상증자 참여행위 부분(피고 상고이유 제7점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성화재, 삼성카드 및 삼성캐피탈은 계열회사인 삼성증권이 1997. 12. 27.(1차) 및 1998. 1. 9.(2차) 2차례에 걸쳐 실시한 제3자 배정방식의 유상증자에 참여하면서, 삼성증권이 기준주가(1차 9,433원, 2차 8,606원)보다 높게 책정한 발행가 10,000원(우선주의 경우 9,000원)인 주식을 총 267만 주 신청하여 대금 251억 7,000만 원을 납입하였고, 이로써 삼성증권의 영업용 순자본비율이 1997. 11. 말 68%에서 1998. 1. 말 179.8%로 제고된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 1차 유상증자의 경우에는 기준주가의 6%(우선주의 경우 4.6%), 2차 유상증자의 경우에는 기준주가의 14%(우선주의 경우 4.6%) 할증 발행되기는 하였으나 원고 삼성증권의 주당 순자산가치 10,760원을 초과하지 않고 있는 점, 당시 삼성증권은 다른 증권회사에 비하여 회사채 지급보증 규모가 작아 향후 자산부실 가능성이 적은 회사로서 제3자 배정의 유상증자에 성공할 경우 재무구조가 개선되어 장래에 주가의 상승을 예상할 수 있었다는 점, 실제로 유상증자 직후 삼성증권의 주가는 가파르게 상승하였던 점 등 판시와 같은 여러 사정을 고려하면, 위 원고들의 삼성증권에 대한 유상증자 참여행위가 현저히 유리한 조건으로 거래한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

8. 원고 삼성생명의 한미은행을 통한 삼성캐피탈 발행 사모사채 인수행위 부분(원고측 상고이유 제4점, 피고 상고이유 제8점, 제9점) 가. 부당지원행위 성립 여부 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성생명이 1998. 1. 13. 한미은행과 특정금전신탁(이하 ‘특금’이라 한다)계약을 체결하고 같은 날 240억 원을 만기 1999. 7. 13.로 정하여 예치하고, 한미은행은 같은 날 원고 삼성생명이 한미은행에 예치한 특금 240억 원과 금액이 동일하고 만기가 같은 삼성캐피탈의 무보증 사모사채를 수익률 23.5%로 인수하였고, 이후 원고 삼성생명이 위 특금 240억 원을 1998. 9. 4. 중도에 해지하자, 한미은행은 같은 날 삼성캐피탈로부터 인수한 240억 원의 무보증 사모사채를 만기 전에 중도상환 받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 특금과 위 사모사채의 거래일, 금액, 만기, 위 특금 운용 예상수익률과 신탁운용보수를 합한 비율과 위 사모사채의 인수금리가 동일하거나 유사한 점, 위 특금계약의 중도해지와 위 사모사채의 중도상환이 각 금지되어 있음에도 한미은행이 원고 삼성생명의 특금을 중도에 해지하고, 같은 날 삼성캐피탈의 사모사채를 중도에 상환 받은 점 등 판시와 같은 여러 사정을 감안하면, 비록 위 특금에 삼성캐피탈 발행 사모사채가 편입되어 있지는 않다 하더라도 원고 삼성생명은 한미은행에 액면금 240억 원의 특금에 가입하고, 이와 연계하여 한미은행으로 하여금 같은 금액에 해당하는 삼성캐피탈의 위 사모사채를 매입하게 한 것이라고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고가 1998. 1. 14.자 삼성캐피탈 발행 제57회 무보증공모사채(100억 원, 181일)의 유통수익률 연 29%를 정상금리로 보았지만, 이 사건 사모사채의 발행 당시의 비정상적인 고금리상태 등을 비롯한 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 위 공모사채는 만기가 181일로 이 사건 사모사채의 546일의 3분의 1에 불과하여 이를 정상금리로 볼 수 없으나, 삼성캐피탈이 그 무렵 발행한 사채 중 만기가 일치하는 1998. 1. 8.자 발행 40억 원의 제54회 무보증공모사채의 수익률 연 28%를 정상금리로 볼 수 있는 점, 이 사건 사모사채 발행 당시 삼성캐피탈의 경영상황과 할부금융시장의 실태, 지원규모, 실제적용금리와 정상금리와의 차이 등을 감안하면, 원고 삼성생명이 한미은행으로 하여금 삼성캐피탈 발행 위 사모사채를 인수하게 한 행위는 현저히 유리한 조건으로 거래한 것으로서, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고 삼성생명의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 과징금 납부명령의 일부 취소 여부 원고 삼성생명의 위 행위가 부당지원행위에 해당하나, 피고가 잘못된 정상금리를 적용한 나머지 과다하게 산정된 지원금액을 기초로 한 이 부분 과징금 납부명령은 위법하므로, 그 전부가 취소될 수밖에 없다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 과징금 납부명령의 일부가 아닌 전부를 취소한 것은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 일부 취소 및 과징금 납부명령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

9. 원고 삼성전자의 경수종금을 통한 새한 발행 기업어음의 인수행위 부분(피고 상고이유 제10점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성전자는 1997. 12. 8.부터 1998. 4. 2.까지 사이에 경수종금이 발행한 기업어음을 75억 원씩 6회에 걸쳐 총 450억 원을 14.7～24.5%의 할인율로 매입하였고, 경수종금은 이와 거의 동일한 기간인 1997. 12. 8.부터 1998. 3. 30.까지 사이에 원고 삼성전자의 친족독립경영회사인 주식회사 새한(이하 ‘새한’이라 한다)이 발행한 기업어음을 75억 원씩 4회에 걸쳐 총 300억 원을 15.0～25.5%의 할인율로 매입한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 후, 판시와 같은 이유로 원고 삼성전자는 경수종금이 발행한 기업어음을 매입하고 이와 연계하여 경수종금으로 하여금 위 발행어음 자금에 상당하는 새한의 기업어음을 매입하게 한 것이기는 하나, 이 사건에서 정상금리와 비교하여야 할 실제적용금리는 ‘새한 발행의 기업어음을 경수종금이 매입한 할인율’로 하여야 할 것이고, 삼성전자가 경수종금 발행의 기업어음을 매입한 금리로 적용할 것은 아니라고 전제한 다음, ① 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1997. 12. 8. 새한 발행 75억 원, 할인율 연 15%의 기업어음(31일물)에 대하여 피고가 산정한 정상할인율 연 25%의 기초가 된 1997. 12. 10. 새한 발행 43억 5천만 원의 기업어음(20일물)은 새한과 친족독립경영회사 관계에 있는 삼성증권이 사실상 인수한 것으로 보이는 점, 새한이 그 무렵 발행한 기업어음의 금리현황을 보면 대체로 만기가 장기일수록 할인율이 낮은데 위 기업어음은 그 만기가 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 이 사건 기업어음보다 단기여서 그 할인율이 높은 것으로 보이는 점 등에 비추어 이를 정상금리로 삼을 수 없고, ② 원고 삼성전자가 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1998. 1. 8. 새한 발행 75억 원, 할인율 25.50%의 기업어음(32일물)에 대하여 피고가 산정한 정상할인율 연 37.50%의 기초가 된 1998. 1. 6. 새한 발행 100억 원의 기업어음(35일물)은 7일 내지 8일 후에 새한이 발행한 1일 내지 4일물 기업어음의 할인율이나 일반 회사의 1998. 1. 8. 91일물 기업어음 평균수익률 30%보다 오히려 7.5% 이상 높은 점 등에 비추어 이를 정상금리의 기준으로 보기 어려우며, ③ 원고 삼성생명이 경수종금으로 하여금 인수하게 한 1998. 2. 9. 새한 발행 75억 원, 할인율 연 21.50%의 기업어음(28일물)과 1998. 3. 9. 새한 발행 75억 원, 할인율 21.50%의 기업어음(21일물)에 대하여 피고가 산정한 각 정상할인율의 기초가 되는 기업어음들은 각각 만기, 발행규모 등에 있어서 위 2개 기업어음들과 상당한 차이가 나므로 이를 정상금리로 적용할 수 없고, 달리 현저히 유리한 조건으로 거래하였다고 볼 만한 자료가 없다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 10. 원고 삼성물산의 삼성에버랜드 발행 기업어음의 인수행위 부분(피고 상고이유 제11점) 원심은, 그 채택증거를 종합하여, 원고 삼성물산은 1997. 12. 30. 계열회사인 삼성에버랜드가 발행한 200억 원의 기업어음(42일물)을 한외종금을 통하여 연 18%의 할인율로 매입한 사실을 인정한 다음, 피고는 발행회사인 삼성에버랜드의 발행할인율 연 18.3%를 기초로 하여 정상금리와 비교하지 않고 원고 삼성물산의 매입할인율을 실제 적용금리로 본 데다가, 피고는 삼성에버랜드가 같은 날 발행한 6일물 170억 원의 기업어음의 할인율 연 37.3%와 7일물 50억 원의 기업어음의 할인율 연 30.3%를 가중평균한 35.7%를 정상금리로 산정하였으나, 판시와 같은 이유로 위 기업어음과 피고 산정 정상할인율의 기초가 된 위 각 기업어음은 만기에 상당한 차이가 있어 이를 정상할인율이라고 보기 어렵고 달리 이 사건 기업어음의 인수행위가 현저히 유리한 조건으로 거래된 것으로 볼 만한 자료를 찾기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유와 같은 채증법칙 위반, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

11. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환