2003다41791

부당이득금반환 [대법원 2003. 11. 28., 선고, 2003다41791, 판결] 【판시사항】 변호사법 제31조 제1호가 적용되기 위해서는 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는지 여부(적극) 및 '사건의 동일성'에 대한 판단 기준

【판결요지】 변호사법 제31조 제1호에서 당사자의 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 경우에 변호사의 직무행위를 금지하는 이유는, 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하게 되고, 변호사의 품위를 실추시키게 되는 것이므로 그와 같은 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이므로, 변호사법 제31조 제1호가 적용되기 위해서는 그 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는데, 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따라서 개별적으로 판단되어야 하는 것이고, 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없다.

【참조조문】 변호사법 제31조 제1호

【전문】 【원고,상고인】 신인균

【피고,피상고인】 손두옥 (소송대리인 변호사 주상수)

【원심판결】 서울고법 2003. 7. 10. 선고 2003나5421 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 변호사법 제31조 제1호에서 당사자의 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 경우에 변호사의 직무행위를 금지하는 이유는, 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하게 되고, 변호사의 품위를 실추시키게 되는 것이므로 그와 같은 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이므로, 변호사법 제31조 제1호가 적용되기 위해서는 그 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는데, 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따라서 개별적으로 판단되어야 하는 것이고, 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없다고 할 것이다 . 같은 취지에서 원심이, 피고 소송대리인이 한세훈으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙하고 소송대리를 한 사건의 상대방이었던 피고로부터 이 사건을 위임받아 소송대리인이 되어 소송을 수행하였다고 하더라도 원고와 피고 사이에서 사건이 동일하다고 볼 수 없다는 취지에서 변호사법 제31조 제1호에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 변호사법 제31조 제1호의 적용을 그르친 법령위반의 위법이 없다.

2. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 원고가 피고로부터 이 사건 점포를 권리금을 포함하여 6,500만 원에 양수하기로 하면서 피고가 원고에게 임대인인 주식회사 광장(이하 '광장'이라고 한다)과 직접 임대차계약을 맺을 수 있도록 하여 주기로 약정하였다가 광장이 이를 거절함으로써 원고가 광장과 직접 임대차계약을 체결할 수 없게 되자 원고가 1992. 9. 1. 광장의 동의를 얻은 피고로부터 이 사건 점포를 보증금 1,080만 원과 권리금을 합한 6,500만 원에 전차하기로 하고 피고에게 그 점포에 관한 월차임을 지급하기로 계약내용을 변경함으로써 피고가 원고에게 광장과 직접 임대차계약을 맺을 수 있도록 이행할 채무가 소멸되었다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 원·피고 사이에 체결된 계약과 교부된 금전의 법적 성격에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 법률행위의 해석을 그르친 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담