2003다18661

토지인도등 [대법원 2005. 7. 14., 선고, 2003다18661, 판결] 【판시사항】 [1] 주위토지통행권자가 피통행지의 소유자 이외의 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 할 수 있는 경우 [2] 민법 제219조에 정한 주위토지통행권이 인정되는 경우, 그 통행로의 폭과 위치를 정함에 있어 고려할 사항 [3] 아파트 단지 내 기존 통행로는 아스팔트가 포장되어 있어 차량 통행로로 사용되고 있기는 하지만 아파트 주민들의 전체 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 인접한 녹지가 있는 이상 통행로 개설 비용이 들더라도 인접 녹지를 통하여 공로로 나가는 것이 아파트 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화한다는 이유로, 위 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】 [1] 통상 주위토지통행권에 관한 분쟁은 통행권자와 피통행지의 소유자 사이에 발생하나, 피통행지의 소유자 이외의 제3자가 일정한 지위나 이해관계에서 통행권을 부인하고 그 행사를 방해할 때에는 그 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 하는 것이 통행권자의 지위나 권리를 보전하는 데에 유효·적절한 수단이 될 수 있다. [2] 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. [3] 아파트 단지 내 기존 통행로는 아스팔트가 포장되어 있어 차량 통행로로 사용되고 있기는 하지만 아파트 주민들의 전체 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 인접한 녹지가 있는 이상 통행로 개설 비용이 들더라도 인접 녹지를 통하여 공로로 나가는 것이 아파트 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화한다는 이유로, 위 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

[1]

민법 제219조

[2]

민법 제219조

[3]

민법 제219조 ,

헌법 제10조

【참조판례】

[2]

대법원 1992. 4. 24. 선고 91다32251 판결(공1992, 1676),

대법원 1995. 2. 3. 선고 94다50656 판결(공1995상, 1155),

대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결(공1996하, 1860),

대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결(공2002하, 1537)

【전문】 【원고(선정당사자),상고인겸피상고인】 【피고,피상고인겸상고인】 서초한양아파트 입주자대표회 (소송대리인 변호사 김형민)

【원심판결】 서울고법 2003. 2. 27. 선고 2002나2203 판결

【주문】 원심판결 중 주위토지통행권확인 및 방해금지 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 상고를 기각한다.

【이유】 1. 원고(선정당사자)의 상고에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고(선정당사자) 및 선정자 원고 2(이하 '원고들'이라 한다)의 소유인 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 920.3㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다) 중 정원 부분은 주식회사 한양이 아파트 건축 당시 조성하여 두었던 것으로, 아파트 경계담장 안쪽에 위치하고 있는 관계로 미관상 피고가 여타 아파트 단지 내 녹지공간과 함께 관리하여 왔을 뿐이고, 나아가 이를 점유하였다고 볼 증거가 부족하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 원고들은, 원심이 이 사건 대지 중 나머지 주차장 부분에 대한 부당이득금을 산정함에 있어서 그 추정가격에 기대이율 2%를 적용한 것으로 오인한 나머지 상고이유로 이 점에 대하여 다투고 있으나, 기록과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심이 적용한 기대이율이 4%임이 명백하므로 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

2. 피고의 상고에 대하여 가. 원심은, 원고들의 주위토지통행권 주장에 관하여 피고가 그 피통행지로서 서초한양아파트 부지인 서울 서초구 (주소 2 생략) 대지의 소유자가 아니라 아파트 단지의 관리를 위하여 입주자들에 의하여 선출된 동별대표자들의 모임에 불과하므로 위 대지의 소유권과 관련된 대외적인 대표권을 갖고 있지 않아 당사자적격이 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 피고가 서초한양아파트의 구분소유자들 전원으로 구성된 단지관리단이라고 보고 이를 전제로 하여 원고들로서는 위 아파트 부지의 관리를 책임지고 있는 피고를 상대로 주위토지통행권을 주장할 수 있다는 이유로 위 본안전 항변을 배척하였다. 통상 주위토지통행권에 관한 분쟁은 통행권자와 피통행지의 소유자 사이에 발생하나, 피통행지의 소유자 이외의 제3자가 일정한 지위나 이해관계에서 통행권을 부인하고 그 행사를 방해할 때에는 그 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 하는 것이 통행권자의 지위나 권리를 보전하는 데에 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 기록에 의하면, 피고는 서초한양아파트의 입주자와 사용자들이 단지 내 아파트 및 부대시설을 관리할 목적으로 동별 세대수에 비례하여 선출한 대표자들로 구성된 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 및 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되기 전의 것) 제10조 제1항에 의하여 설립된 입주자대표회의로서 비법인사단에 해당하고, 그 동안 피고가 관리사무소 직원들을 동원하여 원고들이 위 (주소 2 생략) 대지 및 인근 삼호가든 3차아파트 부지인 (주소 3 생략) 토지에 의하여 포위된 이 사건 대지의 주위 경계에 담장을 쌓기 위하여 아파트 단지 내 주(主)통행로로 통행하려는 것을 막는 등 원고들 주장의 주위토지통행권을 부인하고 그 행사를 방해하여 왔음을 알 수 있는바, 원고들로서는 이와 같은 피고를 상대로 주위토지통행권의 확인 및 방해금지를 청구하는 것이 자신들의 지위나 권리를 보전하는 데 유효·적절한 수단이 될 수 있어 소의 이익이 있다 할 것이다. 원심이 설시한 이유에 다소 미비한 점이 있다 하더라도, 피고의 본안전 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 대지는 공로로 통하는 길이 없는 맹지로서 진입로가 확보되지 않고서는 건축법상 건축허가가 불가능하고 공로로 나아갈 수도 없는 사실, 건축법령상 도로는 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로를 말하는데 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 경우에는 폭 6m 이상의 도로를 확보하여야 하는 사실, 이 사건 대지와 접하고 있는 서초한양아파트 부지인 위 (주소 2 생략) 대지에는 원고들 주장과 같은 아파트 단지 내 기존 통행로(이하 '이 사건 통행로'라 한다)가 존재하고 있고, 그 곳에 주위토지통행권을 인정한다면 원고들로서는 추가로 비용을 들이지 않고서도 서초한양아파트 단지 내의 통행로를 이용할 수 있는 사실, 한편 이 사건 대지와 면한 삼호가든 3차아파트 쪽 (주소 3 생략) 토지의 일부가 피고 주장처럼 주차장 또는 아스팔트로 포장된 공중의 통행로로 사용되고 있기는 하지만 지목이 공원인데다가 그 토지의 일부에는 나무가 식재되어 있어 공원용지로서의 기능을 유지하고 있고, 이 사건 대지와 삼호가든 3차아파트 쪽 토지와의 고저차는 최고 2.3m에서 최저 0.9m로서 콘크리트 담장으로 막혀 있으며, 원고들이 삼호가든 3차아파트 쪽 토지를 통행로로 이용하기 위하여는 위 담장을 허물고 새로이 램프시설을 설치하는 등 경비가 과다하게 지출될 것이 예상되는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 이 사건 대지에서 원심판결 별지 제2도면 표시 ①, ②, ③, ④의 각 점을 통과하는 길이 261m의 이 사건 통행로를 이용하여 공로로 나아가는 것이 원고들에게 필요·충분할 뿐만 아니라 주위토지소유자인 서초한양아파트 입주자들에게도 그 손해가 가장 적은 방법이므로, 원고들은 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권이 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등 참조), 한편 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1962. 6. 2. 선고 62아3 판결 참조). 그런데 기록에 의하면 이 사건 통행로는 아스팔트가 포장되어 있어 차량 통행로로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 서초한양아파트 단지 내의 대지로서 외부와는 분리된 아파트 주민들의 전체 주거공간이라고 할 것이므로, 서초한양아파트 주민들은 이 사건 통행로를 포함한 아파트 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이고, 특히 이 사건 통행로는 길이가 261m로서 위 아파트 단지 내를 'ㄷ'자 형태로 가로지르고 있는 점에 비추어, 이 사건 통행로가 현재 차량의 통행로로 사용되고 있다는 사정만으로 원고들이 이 사건 통행로를 통하여 공로로 나가는 것이 토지소유자인 아파트 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다 할 것이며, 나아가 기록에 의하면, 이 사건 대지는 서초한양아파트 단지의 남서쪽 끝에 위치하고 있고 공로(우면로)로부터 직선거리로는 30m 남짓 떨어져 있으며 그 중간 부분의 토지는 현재 녹지공간으로 사용되고 있을 뿐 별도의 시설이 존재하지 아니하므로, 만일 이 사건 대지로부터 서쪽 부분의 토지를 통하여 공로로 나아간다면 원고들로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 아파트 주민들로서는 녹지로 조성되어 있던 부분이 통행로로 사용되는 것을 수인하여야 하는 점은 있겠으나, 아파트 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해가 최소화될 수 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 아파트 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 이 사건 대지로부터 서쪽 부분의 토지를 통하여 공로로 통행하는 것이 가능한지 여부와 그 소요 비용액 및 서초한양아파트 입주자들이 입게 될 부담의 정도 등을 심리하여 본 후 나머지 사정들까지 모두 종합하여 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 이미 개설된 이 사건 통행로를 통행하는 것이 원고들과 아파트 주민들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 판단하여 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정하고 방해금지를 명하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 주위토지통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결 론 그러므로 원심판결 중 주위토지통행권확인 및 방해금지 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며 원고(선정당사자)의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란