2002도4089

살인·상해치사·총포·도검·화약류등단속법위반·범인은닉·범인도피·폭력행위등처벌에관한법률위반·협박(인정된 죄명: 협박미수)·도로교통법위반(무면허운전) [대법원 2002. 10. 25., 선고, 2002도4089, 판결] 【판시사항】 [1] 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행한 경우 교사자의 죄책 [2] 살인죄에 있어서 범의의 인정 기준

【판결요지】 [1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다. [2] 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.

【참조조문】

[1]

형법 제31조 제1항 ,

제259조 제1항

[2]

형법 제13조 ,

제250조 제1항

【참조판례】

[1]

대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결(공1993하, 3117),

대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결(공1997하, 2220) /[2]

대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2564 판결(공1988, 548),

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결(공1994상, 1373),

대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2511 판결(공1995상, 733),

대법원 1998. 3. 24. 선고 97도3231 판결 대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결(공1998하, 1932),,

대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결(공1998하, 1932),

대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231 판결(공2000하, 2038),

대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910),

대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결(공2001하, 2405)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 노영록 외 1인

【원심판결】 서울고법 2002. 7. 12. 선고 2002노735 판결

【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2에 대하여 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있는 것이다( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 등 참조). 원심이 제1심판결 적시의 각 증거를 인용하여, 피고인 1가 상 피고인 3, 4, 5 및 원심 공동피고인 7에게 피고인과 사업관계로 다툼이 있었던 피해자를 혼내 주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래 부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라는 취지로 이야기 하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만 원 정도를 주어 범행에 이르게 한 사실, 피고인 2는 위와 같이 1가 상 피고인들에게 범행을 지시할 때 그들에게 연락하여 모이도록 하였으며, "피고인 1을 좀 도와 주어라" 등의 말을 하였고, 그 결과 상피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자의 종아리 부위 등을 20여 회나 칼로 찔러 살해한 사실을 인정한 다음, 그 당시 상황으로 보아 피고인 2 역시 공모관계에 있고, 피고인 1와 2는 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었다고 판단하여, 상해치사죄로 의율한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해치사죄 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고인 1는 원심의 양형이 무거워 부당하다는 취지의 주장도 하나, 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

2. 피고인 3, 4, 5에 대하여 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도3231 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자에 대한 가해행위를 직접 실행한 피고인 3, 4이 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 피고인 3, 4이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 범행장소에서 위 피고인들을 지휘하던 피고인 5으로서도 집단적인 보복을 할 목적으로 칼을 가지고 피해자의 집으로 들어간 피고인 3, 4이 피해자를 살해할 수도 있다는 사실을 예견할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로, 피고인 3, 4은 물론 피고인 5에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 살인죄의 고의에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인 3, 4, 5에 대하여 각 징역 12년을 선고한 것은 상고이유가 들고 있는 정상을 참작하더라도 적정한 것으로 수긍이 가고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 피고인 6에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용으로 신체상의 위해를 가할 듯한 취지의 언사를 사용하여 피해자 박창수를 협박하였다고 인정·판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열