2001도5225

사기·폭력행위등처벌에관한법률위반 [대법원 2001. 11. 30., 선고, 2001도5225, 판결] 【판시사항】 [1] 파기환송 사건에 있어 구속기간 갱신 및 구속으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 것이 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부(소극) [2] 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않은 것이 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당하는지 여부(소극) 및 검사의 구형에 법원이 구속되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 대법원의 파기환송 판결에 의하여 사건을 환송받은 법원은 형사소송법 제92조 제1항에 따라 2월의 구속기간이 만료되면 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 2차(대법원이 형사소송규칙 제57조 제2항에 의하여 구속기간을 갱신한 경우에는 1차)에 한하여 결정으로 구속기간을 갱신할 수 있는 것이고, 한편 무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. [2] 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1]

형사소송법 제92조 제1항 ,

형사소송규칙 제57조 제2항 ,

헌법 제12조 ,

제27조 제4항

[2]

형사소송법 제302조 ,

제383조 제1호

【참조판례】

[2]

대법원 1977. 5. 10. 선고 74도3293 판결(공1977, 10070)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인

【환송판결】 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001도1423 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들에 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 판단한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 대법원의 파기환송 판결에 의하여 사건을 환송받은 법원은 형사소송법 제92조 제1항에 따라 2월의 구속기간이 만료되면 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 2차(대법원이 형사소송규칙 제57조 제2항에 의하여 구속기간을 갱신한 경우에는 1차)에 한하여 결정으로 구속기간을 갱신할 수 있는 것이고, 한편 무죄추정을 받는 피고인이라고 하더라도 그에게 구속의 사유가 있어 구속영장이 발부, 집행된 이상 신체의 자유가 제한되는 것은 당연한 것이므로, 이러한 조치가 무죄추정의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다. 이 점을 다투는 취지의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

3. 원심 제7회 공판기일에서 작성된 공판조서를 보면, 그 기일에 원심 재판장은 피고인 신문과 증거조사가 종료되었음을 선언한 후 검사에게 의견진술의 기회를 주었음이 명백한바, 이러한 경우 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1977. 5. 10. 선고 74도3293 판결 참조), 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있으므로, 원심이 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 부분을 사기죄로 그 공소사실 및 적용법조를 변경하는 내용의 검사의 공소장변경신청을 허가하여 이에 따라 재판한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장이나 상고 후의 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여 달라는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)