2001도192

강도살인(인정된죄명:강도치사)·강도상해·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 위반(특수강도강간등)·폭력행위등처벌에관한법률위반·사문서위 조·위조사문서행사·사기·도로교통법위반 [대법원 2001. 3. 9., 선고, 2001도192, 판결] 【판시사항】 [1] 형사소송절차에서 피고인이 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 하는 경우, 피고인의 그러한 태도나 행위를 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송하였는데 환송 후의 원심에서 법정형이 가벼운 죄로 공소장의 변경이 이루어지고 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다. [2] 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】

[1]

형법 제51조 제4호 ,

헌법 제12조 제2항

[2]

형사소송법 제298조 ,

제368조 ,

제399조

【참조판례】

[2]

대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 판결(집12-2, 형17),

대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결(공1980, 12754),

대법원 1986. 9. 23. 선고 86도402 판결(공1986, 2991)

【전문】 【피고인】 【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 김현

【환송판결】 대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3652 판결

【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입한다.

【이유】 피고인들 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고인 김삼식의 기본권을 침해한 위법이 있다는 주장에 대하여 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다고 할 것이다. 원심이 피고인 1이 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유의 하나로 참작한 조치를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법에서 보장된 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 이는 법정형이 가벼운 죄로 공소사실의 변경이 이루어진 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실이 강도살인죄에서 강도치사죄로 공소장변경이 이루어진 후 변경된 범죄사실을 유죄로 인정하면서 환송 전 원심과 동일한 형을 선고한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 기록에 나타난 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형의 조건에 비추어 볼 때, 피고인 2, 3, 4에 대하여 각 징역 15년의 형을 선고한 원심의 형량이 심히 무겁다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 1에 대하여는 징역 10년 보다 가벼운 형이 선고되었으므로 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 41일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국