서울고등법원 2017노2802

2017노2802 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈), 도박장소개설 판결기관: 서울고등법원

2018년 6월 14일 판결.

서울고등법원
제 2 형 사 부
판결

사건	2017노2802	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈),
		도박장소개설
피고인	○○○
항소인	쌍방
검사	○○○(기소), ○○○(공판)
변호인	법무법인 △△ 담당변호사 ◎◎◎
	법무법인 □□ 담당변호사 ▣▣▣
원 심 판 결	서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 선고 2016고합24 판결
판 결 선 고	2018. 6. 14.

주문

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점은 무죄.

위 무죄부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(사실오인 내지 법리오해)

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점

피고인은 2009. 6. 내지 7.경 ◈◈◈에게 ◍◍ 주식회사(이하 ‘◍◍’이라고 한다)의 예금을 무단인출한 것에 대해 항의를 하였을 뿐, 이 부분 공소사실 기재와 같이 ◈◈◈을 협박한 사실이 없다. 피고인은 2010. 2.경 피해자 ▴▴상호저축은행(이하 ‘피해자 은행’이라 한다)에 충분한 담보를 제공하고 정상적인 절차를 거쳐 대출을 받은 것이지 피해자 은행으로부터 대출금을 갈취한 것이 아니다. 또한 가사 이 사건 최초 대출 부분이 유죄로 인정된다고 하더라도, 이후 대출한도 증액은 피고인이 충분한 담보를 제공하여 이루어진 것이므로, 피고인에게 갈취의 고의를 인정할 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

2) 도박장소개설의 점

피고인이 2013. 11.경 이전부터 베트남 붕따우 소재 ▦▦▦ ▦▦▦호텔 1층에서 ‘▦▦▦ ▦▦▦ 클럽’이라는 상호의 카지노(이하 ‘이 사건 카지노’라 한다)를 운영하였다고 볼 수 없고, 피고인이 이▣▣과 박◉◉에게 미화 10만 달러(이하 미화를 의미한다)를 대여한 것만으로 도박장소개설 범행의 공동정범의 죄책을 진다고 볼 수도 없다. 또한 피고인은 2013. 11.경 이후에 베트남 법령에 따라 합법적으로 성인용 게임 오락실을 운영하였으므로, 이는 법령에 의한 행위 또는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심의 이 부분 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

나. 검사(양형부당)

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2009. 12. 초순경 및 2010. 1.경 서울 강남구 역삼동 소재 피해자 은행 서울 임시사무소 등지에서, 피해자 은행의 대표이사인 ◈◈◈에게 “▴▴상호저축은행에 예금된 ◍◍ 주식회사의 45억 원을 이용하여 행장님이 불법적으로 *****인베스트먼트의 대출금을 갚는 데 사용했으니 이것을 해결해야 될 것 아니냐. 뿐만 아니라 장◘◘에게 추가로 100억 원가량을 불법으로 대출해준 것도 내가 다 알고 있다. 내가 장◘◘ 건이나 *****인베스트먼트 건에 대해 전부 금감원에 진정을 내든지 검찰에 고소할 것이다”라고 말한 후, “내가 현대스위스저축은행으로부터 25억 원을 대출받은 것이 있는데 ▴▴상호저축은행에서 이것을 이관받아 가거나 그렇지 못할 경우 대출을 해 달라”는 취지로 요구하며, 만일 피고인의 요구를 거절할 경우 금융감독원 신고나 수사기관 고발 등의 방법으로 위해를 가할 태도를 보이며 ◈◈◈을 협박하였다.

그러나 그 무렵 피해자 은행은 부실 운영으로 인한 부당대출 등이 누적되어 심각한 자본잠식 상태에 놓인 상황이었고, 외부 사채자금 조달 등 비정상적인 방법까지 동원하여 은행을 유지하는 등 정상적인 영업능력이 상실된 상태였으므로, 위와 같은 피고인의 대출요구에 응하기 어려운 상황이었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 금융감독원 신고 등을 당할 경우 피해자 은행에 대한 영업정지나 면허 취소가 이루어져 은행이 사실상 문을 닫을 것을 우려한 ◈◈◈을 위와 같이 협박하여 이에 겁을 먹은 ◈◈◈을 통해 2010. 2. 5.경 피해자 은행과 사이에 여신거래약정을 체결한 후(2010. 7. 13. 및 같은 해 9. 16. 각 한도증액 약정), 2010. 2. 5.경부터 2010. 10. 4.경까지 사이에 주식회사 ◍◍토탈(이하 ‘◍◍토탈’이라고 한다) 명의로 피해자 은행으로부터 아래 대출금 내역과 같이 합계 1,005,622,488원을 대출받아(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다) 이를 갈취하였다.

여신계약	인출일시	인출금액
2010. 2. 5. 여신거래 약정 [대출한도 6억 원]	2010.02.05.	150,000원	합계 437,358,370원
	2010.02.05.	73,102,000원
	2010.02.09.	4,104,370원
	2010.02.09.	300,000,000원
	2010.06.07.	60,002,000원
2010. 7. 13. 한도 증액 [대출한도 9억 2,000만 원]	2010.07.13.	240,000,000원	합계 325,897,057원
	2010.07.13.	60,315,616원
	2010.07.13.	1,784,344원
	2010.08.30.	23,797,097원
2010. 9. 16. 한도 증액 [대출한도 11억 5,000만 원]	2010.09.16.	200,000원	합계 242,367,061원
	2010.09.16.	200,004,000원
	2010.09.16.	18,739,558원
	2010.10.04.	23,423,503원
총계 1,005,622,488원

나. 원심의 판단 요지

원심은, 아래와 같은 사정을 종합하면 피고인이 ◈◈◈을 협박하여 피해자 은행으로부터 대출금을 갈취한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였다.

1) ◈◈◈의 피해 진술은 주요 부분에서 일관되고 상당히 구체적이어서 신빙성이 있다.

2) 피고인을 만난 장소나 2009. 12.경 전에 피고인을 만난 적이 있는지 여부는 부차적인 문제로 이에 대한 ◈◈◈의 진술이 다소 불명확하다는 이유만으로 ◈◈◈ 진술의 신빙성이 탄핵된다고 보기 어렵다.

3) 피고인은 2009. 9. 초순경 송◩◩으로부터 ◍◍ 예금의 무단인출 문제와 장◘◘에 대한 부실대출 문제 및 이를 문제 삼으면 ◈◈◈은 형사처벌되고 피해자 은행은 영업취소될 위험에 처한다는 설명을 들었다.

4) 피해자 은행은 당시 통상적인 의미의 신규대출을 하기 어려운 상황이었던 것으로 보인다.

5) 피고인은 ◍◍의 예금 인출 문제에 대해 정당하게 문제를 제기하지 않고 ◍◍토 탈 명의로 대출을 받아 대출금을 개인적으로 모두 사용하였다.

6) ◈◈◈ 및 피해자 은행이 피고인에 대한 대출 과정에서 담보물에 대한 가치 평가 등 제대로 된 대출심사를 하지 않았다.

7) 피고인이 피해자 은행으로부터 부실한 절차에 따른 거액의 대출을 받도록 해 줄 만큼 ◈◈◈이 피고인과 친밀한 관계에 있었을 것으로 보이지도 않는다.

8) 이 사건 대출의 주채무자인 ◍◍토탈은 페이퍼 컴퍼니로 변제 자력이 전혀 없었 고 피고인이 제공한 담보의 담보가치도 충분하지 않았다.

9) ◈◈◈이 피고인으로부터 협박당하여 부실한 담보를 받고 피해자 은행으로 하여 금 2010. 2. 5.경부터 대출금을 지급하게 하였다면, 그 후 피고인이 피해자 은행과 대출한도 증액 약정을 체결하면서 증가된 한도액에 상당하는 가액의 부동산을 담보로 제공하였더라도, 위 협박과 추가 대출금 지급 사이의 인과관계가 단절되지는 않는다.
10) 피해자 은행이 ◍◍의 예금을 인출한 일회적인 행위를 문제 삼으며 이중의 이득을 취할 것을 시도한 피고인의 행위는 ◈◈◈과 우호적인 관계를 유지하며 ◈◈◈과의 협의 하에 대출금을 지급받음으로써 ◍◍의 예금 인출 문제를 해결하고자 하였다는 피고인의 주장에 배치된다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

2) 판단

원심이 든 사정을 모아 보면, 피고인이 ◈◈◈을 협박하여 피해자 은행으로부터 대출금을 갈취한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 것도 사실이다. 그러나 앞서 본 법리에 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되거나 그로부터 쉽게 추단되는 아래와 같은 사정을 모아 보면, 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 ◈◈◈을 협박하여 그를 통해 피해자 은행으로부터 대출금을 갈취하였다거나, 피고인에게 공갈(갈취)의 고의가 있었다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
가) 아래의 각 사정을 종합하여 보면, 이 사건 대출이 피고인이 제공한 담보와 상관없이 피고인의 협박으로 겁을 먹은 ◈◈◈의 지시에 따라 이루어진 것인지 의문이 들 뿐만 아니라, 적어도 상당한 담보를 제공하고 대출을 받거나 대출한도를 증액하는 것으로 인식하고 있었던 피고인에게, ‘◈◈◈을 협박하여 피해자 은행으로부터 대출금 상당액을 갈취한다’는 공갈의 고의가 있었다고 쉽게 단정할 수는 없다.

(1) 피해자 은행의 파산관재인인 예금보험공사의 업무를 보조한 당심 증인 강◗◗ 은, “유치권과 시차 등을 감안하여 보더라도, 이 사건 최초 대출 당시 담보가치가 충분하였다”는 취지로 진술하였다(당심 증인 강◗◗에 대한 증인신문녹취서 제3 내지 8쪽). 또한 검찰은 피해자 은행의 피고인에 대한 이 사건 대출과 관련하여 ◈◈◈을 부실대출 혐의로 기소하지 아니하였는바, 상당한 담보가 제공된 대출이었다는 점이 영향을 미쳤을 가능성을 배제할 수 없다.

(2) ◈◈◈은 검찰 조사에서, “당시 피고인으로부터 용인시 처인구 ##동 담보에 대해 담보가치가 대단하다고 얘기는 들었는데, 검찰 조사를 받으면서 그 토지가 맹지였고 소유권이전소송으로 예고등기 중이었으며 실제 소유권이 다른 사람에게 넘어갔다는 것을 알았다”고 진술하였고(증거기록 제3권 제2148쪽), 원심 법정에서는 “진입도로같은 것도 사용허가를 받거나 아니면 사든지 해서 다 완공이 되면 꽤 괜찮은 담보라고 이야기를 들었다”고 진술하기도 하였는데(공판기록 제1203쪽), ◈◈◈의 위 진술에 따르면, ◈◈◈이 당시 피고인이 제공하는 담보의 담보가치를 믿고 대출을 실행한 것으로 볼 여지도 있다.

(3) 피고인은 ◍◍토탈을 주채무자로 하여 피해자 은행으로부터 대출을 받았고, ◍ ◍토탈은 당시 영업활동을 하지 않는 페이퍼컴퍼니로 대출금을 변제할 자력이 없어 보이는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 대출 당시 피고인과 피고인의 처 백▪▪는 ◍◍토탈의 대출금 채무에 관하여 연대보증하였고(실제로 피해자 은행은 백▪▪ 소유의 서울 강남구 압구정동 @@아파트 ---동 ----호, 피고인 소유의 전남 영광군 영광읍 ▫▫리 ○○○-3 토지 등에 관하여 가압류를 하였다), 이후 피해자 은행의 파산관재인인 예금보험공사가 주채무자인 ◍◍토탈 및 연대보증인인 피고인과 백▪▪ 등을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 일부 승소하기도 하였다(공판기록 제1038쪽).

(4) 피고인은 이 사건 최초 대출 당시 용인시 처인구 ##동 □□□-3 등 6필지 지 상 집합건물 제1동 제302호, 제501호, 제502호, 제601호, 제602호, 제701호, 제801호, 제802호, 제901호, 제902호, 제1001호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라고 한다) 및 그 대지 6필지를 함께 담보로 제공하였다. 이와 관련하여 피해자 은행의 파산관재인인 예금보험공사는 중앙감정평가법인에게 제1동 제901호, 제902호, 제1001호에 대한 감정평가를 의뢰하였는데, 2017. 2. 24.을 기준으로 한 위 3세대의 감정평가액은 합계 3억 3,400만 원(= 1억 1,300만 원 + 1억 6,000만 원 + 6,100만 원)이었고(공판기록 제714쪽), 위 감정평가액을 각 구분건물의 면적을 고려하여 환산하면, 이 사건 각 구분건물의 평가액은 합계 12억 3,800만 원(= 1억 1,300만 원 × 9세대 + 1억 6,000만 원 × 1세대 + 6,100만 원 × 1세대)에 이른다^[1].

물론 원심이 적절히 지적한 바와 같이, 위 감정평가가 각 구분건물에 적정 대지 지분이 귀속되는 조건(공판기록 제715쪽의 표 중 ‘비고’란 참조) 및 하자보수비용과 공사재개에 따른 추가비용 등을 고려하지 않는 조건으로 이루어져, 실제 그 가치는 감정평가액에 크게 미치지 못하는 것으로 보이기도 하나(대지 부분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기는 이후 확정판결로 말소되었거나 말소예고등기가 마쳐졌다), 그렇다고 이 사건 대출 당시 이 사건 각 구분건물의 가액이 최초 대출한도 금액 약 6억 원(실제 인출금액인 약 4억 원)을 담보하기에 충분하지 않다고 단정하기도 어렵고, 여기에 피고인과 ◍◍토탈 대표이사 이▶▶이 개인 명의로도 연대보증을 한 점을 더하여 보면, 적어도 피고인의 입장에서는 상당한 담보를 제공하고 대출받은 것이라는 인식이 있었던 것으로 볼 수 있다.

(5) 피고인은 2010. 7. 13. 피해자 은행과 대출한도증액 약정을 체결하면서 피고인 소유의 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 4층 1호 지분 113.4/1134.36 및 5층 1호 지분 91.08/1108.81을 담보로 제공하였다(피고인의 처 백▪▪ 명의의 지분전부이전청구권가등기를 피해자 은행이 양도받는 형식을 취하였다. 공판기록 제728 내지 737쪽). 또한, 2010. 9. 16. 피해자 은행과 대출한도 증액 약정을 다시 체결하면서, 박▷▷ 소유의 서울 노원구 중계동 26 전 575㎡ 중 115/575 지분을 담보로 제공하였다(증거기록 제3권 제1925 내지 1938쪽). 한편 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 4층 1호 지분 113.4/1134.36 및 5층 1호 지분 91.08/1108.81에 관한 중앙감정평가법인의 2017. 2. 24. 기준 감정평가가액은 합계 3억 7,300만 원(= 2억 2,600만 원 + 1억 4,700만 원)이었고(공판기록 제745쪽), 피해자 은행의 파산관재인인 예금보험공사는 박▷▷이 제공한 담보물에 대한 담보권을 실행하여 배당금 165,084,591원을 지급받기도 하였다(증거기록 제3권 제1939, 1940쪽, 공판기록 제1022쪽). 결국 피고인은 각 대출한도 증액 약정시마다 증가된 한도액에 상당하는 부동산을 담보로 제공하였던 것으로 보인다.

(6) 당시 피해자 은행의 대출업무를 담당하였던 이▼▼은 검찰 조사에서, “원칙적으로는 제출한 감정평가서 같은 것들을 검토하고 직접 찾아가서 담보물을 확인해야 하는데, 피해자 은행의 경우 그 당시 실제 대출심사가 거의 이루어지지 않은 채로 ◈◈◈의 지시에 따라 대출 여부를 결정하는 상태였다”고 진술하였다(증거기록 제2권 제1612쪽). 또한, ◈◈◈은 2006년경부터 2011년경까지 피해자 은행의 대표이사로서의 임무에 위배하여 충분한 담보를 제공받지 아니한 채 부실대출 등을 한 혐의로 기소되어 징역 7년형을 선고받아 유죄판결이 확정된 사실도 있다^[2]. 한편 위 유죄판결의 범죄사실에는 2010. 2. 17. 주식회사 @@에 대한 약 90억 원의 무담보 대출 등 이 사건 최초 대출시점인 2010. 2. 5.과 인접한 시기에 담보 없이 이루어진 대출도 상당수 포함되어 있다(증거기록 제3권 제2326, 2327쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, ◈◈◈ 및 피해자 은행은 당시 부실한 대출심사를 거쳐 수차례 대출을 시행하였던 것으로 보이므로, 피고인이 부실한 대출심사 절차에 따라 이 사건 대출을 받았더라도 그와 같은 대출이 특별히 이례적인 것으로 볼 수는 없다.

나) 이 부분 공소사실에 부합하는 직접증거로는 ◈◈◈의 진술이 있다(이▽▽, 김◖◖의 각 진술은 “◈◈◈로부터 피고인으로부터 협박당했다는 말을 들었다”는 취지이다)^[3]. 그런데 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, ◈◈◈의 진술은 그 신빙성에 의문이 있어 이를 그대로 믿기 어렵다^[4].

(1) ◈◈◈은 검찰에서부터 원심에 이르기까지, “피고인이 대출을 요청할 당시 피해자 은행은 사채를 동원하여 유동성 부족 문제를 해결할 정도로 재정상황이 좋지 않아 편법적인 방법을 통한 일종의 대환대출만 이루어졌을 뿐 신규대출은 하지 않았다. 그럼에도 피고인의 협박에 어쩔 수 없이 대출을 해 준 것이다”는 취지로 진술하였다^[5].

그러나 당심의 예금보험공사에 대한 2017. 12. 12.자 사실조회회신서 및 기간별 신규대출 명세서(변호인 제출의 증 제49, 50호)의 각 기재에 따르면, 피해자 은행은 2009. 9.경부터 2010. 8.경까지 1천만 원 이상의 대출을 총 1,084회 시행한 사실 및 이 사건 대출방식과 유사한 종합대출이 약 50회 시행되었고, 그 대출금액도 수억 원, 수십억 원 단위로 적지 아니한 사실이 인정된다. 나아가 예금보험공사의 피해자 은행에 대한 파산절차업무를 보조하였던 강◗◗은 당심 법정에서, “금융감독원과 예금보험공사의 조사 결과 2009년부터 2010년 사이에 이루어진 대환대출은 108건으로 판정되었다. 위 사실조회회신서 기재 총 1,084건이 전부 대환대출이 될 수는 없다”는 취지로 진술하였다(당심증인 강◗◗에 대한 증인신문녹취서 제2쪽). 이러한 사정에 ◈◈◈에 대한 부실대출 관련 형사판결 내용 및 앞서 본 피해자 은행의 대출 1,084건이 대부분 편법적 대환대출에 해당한다는 사실을 증명할 만한 객관적인 증거가 없는 점을 보태어 보면, 이 사건 대출 당시 피해자 은행은 피고인 외에도 상당한 규모의 신규대출을 하였다는 사실이 넉넉히 인정되는바, 이와 배치되는 ◈◈◈의 진술은 그대로 믿을 수 없다. 이에 관하여 ◈◈◈은 당심에 증인으로 출석하여 진술하였는데, 위와 같이 자신의 기존 진술 내용과 위 사실조회 회신서의 기재 내용 및 강◗◗의 법정 진술이 다른 점을 합리적으로 설명하지 못하였다.

(2) 사업이나 관련 분쟁 등에 관하여 ◈◈◈에게 자문을 하던 이◫◫는 원심 법정 에서, “◈◈◈로부터 ◍◍이 피해자 은행에 가지고 있는 예금을 처리하면서 생긴 분쟁에 관한 이야기를 들은 사실이 있다”, “피고인이 피해자 은행을 상대로 민사소송을 제기하거나 ◈◈◈을 형사 고소한 후에 ◈◈◈이 자신에게 자문을 구한 적이 있다”고 진술하면서도, “◈◈◈로부터 피고인이 협박을 해서 대출을 요구한다거나 피고인이 고소건과 관련해서 자신을 협박했다는 이야기를 들을 적이 없다”는 취지로 진술하였다(공판기록 제1472 내지 1474쪽). 또한, 이◫◫는 원심 법정에서, “◈◈◈로부터 피고인에 대하여 ‘원래는 폭력배라는 이야기를 들었는데 사실 만나보니까 싹싹하고 인사성이 밝다. 사람이 들었던 거랑 전혀 다르다’라고 이야기를 듣고, 저한테 자랑스럽게 그 이야기를 했습니다”라고도 진술하였다(공판기록 제1473쪽).

(3) 피고인이 2010. 9. 7.경 ◈◈◈에게 보낸 편지 내용을 보더라도, ◈◈◈에게 자신의 어려운 사정을 호소하면서 담보 대출을 하여 달라고 부탁하는 취지일 뿐, ◈◈◈을 협박하는 내용이 전혀 포함되어 있지 않다(공판기록 제185쪽)^[6].

(4) ◈◈◈은 피고인으로부터 협박을 받아 겁을 먹고 피고인에 대한 대출을 실행하게 된 것이므로, 피고인이 제공한 담보에 관하여 대출심사를 하지 않았고, 담보가치가 있는지 없는지조차 확인하지 않았다는 취지로 진술하면서도(증거기록 제2권 제1642, 1643쪽, 공판기록 제1192쪽), 피고인이 제공한 담보에 담보가치가 없다는 것을 알면서 대출을 하여 주었다는 취지로도 진술하고 있다(공판기록 제1202쪽). 이와 같이 진술이 일관되지 아니한 이유에 관하여 ◈◈◈은 원심 법정에서, “피고인에 대한 대출 당시 피해자 은행의 직원들을 통해 피고인이 담보로 제공한 아파트가 맹지 위에 있다거나 예고등기가 되어 있다는 이야기를 들었으나, 이를 잊고 있다가 검찰 조사 과정에 서 다시 들은 것이다”라고 진술하기도 하였다(공판기록 제1202쪽). 그러나 앞서 본 바와 같이 ◈◈◈은 원심 법정에서도 피고인이 제공한 담보에 관하여 대출심사를 하지 않았다고 진술하였다가 이를 번복하였다.

(5) ◈◈◈은 “피고인을 2009. 12.경 처음 만났고, 피고인을 처음 만났을 당시부터 피고인으로부터 협박을 받았다”는 취지로 진술하였다(증거기록 제3권 제2149, 2150쪽, 공판기록 제1196쪽)^[7]. 그러나 ① 이▽▽은 “2009. 6. 말경 내지 2009. 7. 초경 피고인과 함께 ◈◈◈을 만난 적이 있다”고 진술한 점(공판기록 제1119쪽), ② ◈◈◈은 “피고인이 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 관련 대출을 요청하여 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 상가건물관리단을 방문한 사실이 있다”고 인정한 점(공판기록 제1196쪽), ③ 위 관리단의 관리인인 이한식은 “2009. 7.경 위 관리단 사무실에서 피고인과 함께 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 대지권 토지에 관한 낙찰대금의 대출과 관련하여 ◈◈◈을 만난 적이 있다”고 진술한 점(공판기록 제1402쪽)^[8], ④ 종로 ▾▾▾▾▾팰리스의 대지권 토지에 대한 재공매는 2009. 8.경 무산된 점(공판기록 제1080쪽) 등에 비추어 보면, ◈◈◈은 2009. 8.경전에 피고인을 처음 만났고, 당시 피고인은 ◈◈◈에게 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 대지권 토지에 관한 공매 관련 매각대금의 대출을 요구한 것으로 보이므로, ◈◈◈의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다^[9].

(6) ◈◈◈은 검찰에서 “피고인이 자신을 처음 만난 날 ◍◍ 예금의 무단인출 및 장◘◘에 대한 부실대출을 문제 삼으며 금융감독원이나 수사기관에 알리겠다고 협박하면서 현대스위스저축은행의 피고인에 대한 대출금 25억 원 채권을 피해자 은행이 이관받거나 피해자 은행이 피고인에게 대출하여 줄 것을 요구하였다”고 구체적으로 진술하였다. 그런데 원심 법정에서는 변호인이 “피고인이 증인을 처음 만난 날 바로 그 자리에서 자신에게 대출을 해 달라며 증인을 협박했다는 것인가요”라는 질문하자, “대출해달라고 한 것이었는지 아니면 45억 ◍◍ 예금에 관해 따지고 그거에 대한 어떤 방안을 달라고 했었다”고 답변하였고, 변호인이 “&&의 대표였으니까 문제를 발견했을 때 따질 수 있는데, 피고인이 따질 때 바로 자기에게 대출해 달라고 하던가요”라고 질문하자, “정확하게 기억이 잘 안납니다. 포괄적으로 이야기를 했기 때문에 대출 이야기도 있었고, 어떤 식으로든 보상을 해달라는 차원이었기 때문에 보상과 문제 해결에 대한 방안을 달라고 했기 때문에 그 안에 대출이든 뭐든 다 포함이 되어 함축적으로 이야기를 했다”라고 답변하였다(공판기록 제1199, 1200쪽). 이와 같이 ◈◈◈은 검찰에서는 협박 내용과 피해 내용을 구체적으로 진술한 반면, 원심에서는 상당히 막연하고 포괄적으로만 진술하여 그 진술 내용에 차이가 있다.

(7) 한편 피고인은 ‘◈◈◈이 송◩◩과 공모하여, ◍◍이 피해자 은행에 예치하였 던 45억 원을 피해자 은행의 *****인베스트먼트에 대한 대출금의 변제 용도로 사용한 것은 ◍◍에 대한 횡령에 해당하고, 피해자 은행으로 하여금 *****인베스트먼트에게 63억 원(실제 지급금액 50억 원)을 대출하게 한 것은 피해자 은행에 대한 배임에 해당한다’고 주장하면서 고소를 제기하였고(공판기록 제820, 823쪽), 이에 따라 ◈◈◈은 2014. 12. 29. ◍◍ 예금 무단인출과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로, *****인베스트먼트에 대한 50억 원 대출과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 각 기소되었는바(공판기록 제807 내지 813쪽), 피고인과 적대적 관계에 있었던 ◈◈◈의 입장이 피고인에 대한 형사사건에서의 진술에 영향을 미쳤을 가능성도 배제하기 어렵다.

다) 피고인은 2009. 9. 초순경 송◩◩으로부터 피고인 명의의 내용증명을 대신 작성 및 교부받으면서 이에 대한 대화를 나누는 과정에서, ◍◍의 예금 인출에 관한 내용뿐만 아니라 피해자 은행의 주식회사 ◦◦◦ 등에 대한 100억 원 이상의 신용대출 사실및 이에 장◘◘이 관련되어 있다는 사실, ◈◈◈의 불법 대출을 문제 삼으면 ◈◈◈은 형사처벌되고 피해자 은행은 영업 취소될 위험에 처한다는 사실 등에 관하여 설명을 들은 것은 사실이다(증거기록 제3권 제2179 내지 2204쪽).

그러나 피고인이 ◈◈◈에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 ◍◍ 예금의 무단인출 문제와 부실대출 등의 문제를 금융감독원이나 수사기관에 알리겠다는 말을 하였다고 하더라도, ◍◍의 대표로서 정당한 문제 제기이거나 ◍◍의 채권자로서 궁극적으로 자신의 채권 회수를 위한 것으로 볼 여지도 있다. 또한, 비록 모두 무죄가 선고되기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 ◈◈◈은 ◍◍ 예금의 인출과 관련하여서는 횡령으로, *****인베스트먼트에 대한 대출과 관련하여서는 배임으로 각 공소가 제기된 사실이 있고, 한편 주식회사 ◦◦◦에 대한 부실대출과 관련하여서는 ◈◈◈이 실제 유죄판결을 선고받기도 하였다(증거기록 제3권 제2324쪽).

3. 피고인의 도박장소개설의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인이 2013. 11.경 이전에는 카지노를 운영하지 않았다는 주장에 관하여

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 모아 보면, 피고인이 인정하는 2013. 11.경부터 2015. 7. 20.경까지의 기간뿐만 아니라 2010. 6.경부터 2013. 11.경까지의 기간에도 이▣▣, 정▤▤과 공모하여 이 사건 카지노를 운영한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

1) 이 사건 카지노는 기존에 이▣▣, 박▥▥가 각 지분을 가지고 있었는데^[10], 피고인은 2010. 6. 14.경 6억 원을 투자하여 이 사건 카지노에 관한 이▣▣의 지분 30%를 정▤▤ 명의로 인수하여 이 사건 카지노에 관하여 피고인 30%, 이▣▣ 50%, 박▥▥ 20%의 지분을 가지게 되었다. 한편 피고인은 추가로 2억 원을 투여하여 슬롯머신 등 게임기를 구매한 후 이 사건 카지노에 설치하였다.

2) 피고인은 2012. 6.경 이▣▣에게 3억 원을 대여하면서 이▣▣으로부터 이 사건 카지노에 관한 이▣▣의 지분 50% 전부를 정▤▤ 명의의 담보로 제공받았다. 이후 이▣▣이 피고인에게 3억 원을 변제하지 않고 소재불명 됨에 따라 피고인은 정▤▤ 명의로 이 사건 카지노 지분 80%를 보유하게 되었고, 정▤▤이 2012. 11.경부터 이 사건 카지노를 관리하게 되었다.

[피고인은 위 시기에 이 사건 카지노에 관한 정▤▤ 명의 지분을 피고인이 실질적으로 보유하였던 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인은 다른 사건으로 인한 검찰 조사에서, “2010. 6.경 정▤▤ 명의로 카지노 지분 30%를 취득하였고, 그 후2012.경 이▣▣이 카지노 지분을 담보로 30만 달러를 차용하였으나 이▣▣이 차용금을 변제하지 못하게 되면서 이▣▣ 지분 50%를 합한 지분 80%를 정▤▤ 명의로 보유하 게 되었다”는 취지로 분명히 진술하였고(증거기록 제4권 제3501, 3503, 3504쪽), 정▤▤ 및 박▥▥의 원심 법정 진술 역시 피고인의 위 검찰 진술에 부합한다(공판기록 제1308 내지 1311, 1331, 1332쪽). 따라서 피고인이 당시 정▤▤ 명의로 이 사건 카지노 지분 80%를 보유하고 있었음을 충분히 인정할 수 있다]

3) 박▥▥는 2010. 6.경부터 2013. 11.경까지의 기간동안 이 사건 카지노의 관리에 거의 관여하지 않았고, 이▣▣과 정▤▤이, 이▣▣이 소재불명 된 후에는 정▤▤이 각 상주하면서 관리하였다^[11]. 피고인은 국내에 체류하였기 때문에 이 사건 카지노에 상주하지는 않았지만, 월 1회가량 이 사건 카지노를 방문하여 정▤▤과 이 사건 카지노 운영 내용이나 중요 사항에 관하여 상의하였고, 게임기를 관리하였다. 피고인은 2012. 7. 9.부터 2013. 2. 20.까지 정▤▤으로부터 카지노의 기계별 수익 현황에 관한 일보를 받아 보기도 하였다.

4) 피고인, 이▣▣, 박▥▥ 사이에 이 사건 카지노 운영으로 인한 수익금은 지분 비율대로 나누기로 하는 약정이 있었지만, 수익이 나지 않는 경우에도 피고인은 최소 월 1만 달러를 지급받기로 하였고, 이에 따라 2010. 6.경 이후 이 사건 카지노의 영업으로 인한 수익금 분배는 제대로 이루어지지 않았지만, 피고인에 대한 월 1만 달러는 대부분 지급되었다(이▣▣과 함께 또는 단독으로 이 사건 카지노에 상주하며 관리 업무를 담당하였던 정▤▤은 매월 300만 원 또는 3,000달러의 급여를 지급받았을 뿐이다).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 모 아 보면, 피고인은 이▣▣과 박◉◉가 노▮▮ 등으로 하여금 이 사건 카지노에서 딜러에 의한 ’바카라‘ 도박을 하게 하는 것을 인식한 상태에서, 이를 용인하는 내심의 의사를 가지고 노▮▮에게 10만 달러의 도박자금을 대여하여 줌으로써, 도박장소개설 범행의 주요 부분을 분담하여 실행한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

1) 노▮▮는 경찰, 검찰, 원심 법정에서 2011. 1. 6.경 이 사건 카지노에서 딜러가 카드를 나누어 주는 방식의 ‘바카라’ 도박을 하다가 돈을 잃어 이 사건 카지노의 지배인 박◉◉로부터 칩으로 10만 달러, 피고인으로부터 다시 칩으로 10만 달러의 도박자금을 차용하였다고 일관되게 진술하였다. 또한, “피고인이 ‘영광 사람’이었다고 들었고, 피고인이 사업상 결제해야 하는 돈인데 빌려주는 것이라고 말하였으며, 그 후 피고인 등이 노▮▮의 호텔 객실에 찾아와 변제를 독촉하였다”는 등, 실제 경험하지 않고는 진술하기 어려운 내용을 진술하였는바, 그 진술에 신빙성이 있다.

2) 피고인도 2011. 1. 6. 호텔 로비에서 노▮▮를 만나 도박자금 대여 요청을 받은 적이 있고, 노▮▮의 호텔 객실에 들어간 적도 있다고 진술하였다(증거기록 제1권 제246, 247, 313, 321쪽). 또한, 노▮▮는 박◉◉가 빌린 도박자금을 갚을 계좌라고 주었다면서 국민은행 계좌번호가 적힌 쪽지를 제출하였는데, 피고인은 위 계좌가 피고인의 계좌라고 진술하였다(증거기록 제1권 제245쪽 등). 한편 피고인은 노▮▮의 호텔 객실을 방문한 경위에 관하여, “당시 우연히 호텔 객실을 나오다 이▣▣을 만났는데, 이▣▣이 ‘카지노를 한 노▮▮가 판사 출신 변호사와 같은 방에 있는데, 이야기를 하러 간다면서 같이 가보자’고 하여 같이 들어갔다가 그들이 이야기를 하는 도중에 나왔다”는 취지로 진술하였는바(증거기록 제1권 제247쪽), 별다른 용건도 없이 잘 알지도 못하는 사람의 호텔 객실에 따라갔다가 그냥 나왔다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다.

3) 피고인은 이▣▣, 박◉◉가 피고인 모르게 노▮▮ 등에게 이 사건 카지노에서 딜 러에 의한 바카라를 하게 하고, 도박자금을 빌려준 후 이를 변제받기 위하여 기존에 알고 있던 피고인의 계좌번호를 알려준 것 같다고 진술하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 카지노 운영에 깊이 관여하고 있던 피고인이 위 2011. 1. 6. 이 사건 카지노에 방문 중이었음에도 위와 같은 도박 사실을 알지 못하였다는 것이나, 이▣▣, 박◉◉가 굳이 도박 사실을 숨기고 있던 피고인의 계좌를 알려주고 그 계좌를 통하여 도박자금을 변제받으려 했다는 것 모두 쉽게 납득하기 어렵다.

다. 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장에 관하여

1) 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대한 형법의 적용범위

형법은 제3조에서 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다" 고 규정하고 있다.

위 규정에 대하여 다수의 학자들은, 내국인이 대한민국 영역 외에서 국내법에 위반되는 죄^[12]를 범한 경우에는 그 행위가 행위지에서 죄가 되지 않더라도 당연히 국내법 위반으로 처벌된다는 이른바 ‘절대적 적극적 속인주의’를 규정한 것이라고 보고 있다. 이에 반하여 위와 같이 해석하는 경우에는, 내국인의 기본권을 지나치게 제한하는 결과를 가져온다거나, 국내법의 준수를 기대할 수 없음에도 처벌하는 불합리한 결과를 야기한다거나, 외국인과 차별이 생긴다거나, 세계적으로 유례를 찾기 어려운 입법이라는 등의 이유로 형법 제6조 단서의 “단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다”는 규정을 유추적용하자는 견해, 위 규정에 대한 해석을 유지하면서도 그 처벌범위를 제한하도록 법을 개정하여야 한다는 입법론 등이 제기되고 있다.

위와 같은 견해의 대립이 있으나, 형법 제3조의 문언이나 내국인의 국외범의 경우 에는 외국인의 국외범에 대한 처벌을 규정한 형법 제6조^[13] 단서와 같은 제한규정이 없다는 면에서 볼 때, 형법 제3조는 내국인의 국외범에 대하여 그 행위가 행위지에서 죄가 되지 않더라도 국내법이 적용된다는 의미로 보지 않을 수 없다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도403 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 등 판결 참조).

따라서 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여는, 비록 그 행위가 행위 지에서 허용되는 것으로서 죄가 되지 아니하는 것이라고 할지라도, 당연히 국내법이 적용되어, 국내법이 정한 구성요건에 해당하고, 위법하며, 책임이 인정되는 경우에는 국내법에 의하여 처벌이 이루어지게 된다.

2) 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대한 형법 제20조의 적용

한편, 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 하여, ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’를 위법성 조각사유의 하나로 규정하고 있다. 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여도 국내법이 적용됨은 앞서 본 바와 같으므로, 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에도 형법 제20조가 당연히 적용되어, 그것이 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’라면 위법성이 조각되어 처벌받지 않게 된다.

3) 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대한 형법 제20조의 적용 시 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준

가) 형법 제20조에서 ‘법령에 의한 행위’를 위법성 조각사유의 하나로 규정한 이유는 형법의 위법성 판단이 우리나라 법질서의 통일성을 해하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하기 때문이므로 여기에서의 ‘법령’은 국내에서 제정된 법령 또는 국내법에 의하여 국내법적 효력을 갖는 것으로 승인된 외국법령, 국제규범 등에 한정된다고 해석함이 원칙이다. 한편 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 우리나라 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이므로(대법원 2017. 8. 18. 선고 2012도9992 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 등 참조), 여기에서의 ‘사회상규’ 역시 우리나라의 법질서와 사회윤리 내지 사회통념을 기준으로 판단하는 것이 원칙이라고 보아야 한다.

만약 위와 같은 해석이 국내법의 효력이 미치는 대한민국 영역 내에서의 행위에 대하여서만이 아니라 국내법의 효력이 미치지 않는 대한민국 외의 행위에 대하여까지 그대로 적용된다고 본다면, 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여도 그것이 우리나라의 법령이나 사회상규에 반하는 이상, 행위지의 법령이나 사회상규와 상관없이 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당된다고 보기 어렵게 된다.

나) 그러나 세계 각국은 자국 영역 내에서 적용되는 형사법을 가지고 있고, 자국의 주권이 미치는 영역 내의 행위에 대하여 거의 예외 없이 내․외국인 모두에 대하여 자국의 법을 적용하는 속지주의 원칙을 채택하고 있다. 이로 인하여 내국인이 대한민국 영역 외에서 행동하는 경우에는 국내법 뿐 아니라 행위지법도 적용받게 된다. 그런데세계 각국은 자국의 필요와 그 사회의 가치관에 따라 형사법의 내용을 달리 정하고 있어, 국내법으로는 죄가 되는 행위라고 할지라도 행위지에서는 그곳의 법령 또는 사회상규에 따라 허용되거나 법적으로 강제되는 경우가 발생한다. 이러한 경우 내국인은 대한민국 영역 외에서 행위를 함에 있어 어느 나라 법령과 사회상규에 따라 행동하여야 위법을 피할 수 있는지에 관하여 혼란에 빠지게 된다. 이와 같이 내국인의 대한민국 영역 외의 행위에 국내의 법령 및 사회상규 외에도 행위지의 법령과 사회상규가 적용된다는 특수성으로 인하여, 앞서 본 위법성 조각사유에 관한 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 대한 일반적인 해석을 내국인이 대한민국 영역 외의 행위에 대해서까지 그대로 적용할 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다. 즉, 형법 제20조에 대한 일반적인 해석원칙에 따라 국내 법령 및 사회상규를 기준으로 하여야 한다는 견해, 대한민국 영역 외에서는 대한민국의 주권이 미치지 않으므로 행위지 국가의 법령 및 사회상규를 기준으로 하여야 한다는 견해, 양 국가의 법령 및 사회상규를 함께 고려하여야 한다는 견해 등 다양한 견해가 있을 수 있다. 우리 형법은 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 판단함에 있어 우리나라와 행위지 국가 중 어느 나라의 법령 또는 사회상규를 기준으로 하여야 하는지에 관하여 명확한 규정을 두고 있지 않다.

다) 그러므로 위와 같이 우리나라와 행위지 국가의 법령 또는 사회상규가 서로 다를 때 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준에 관하여 본다.

헌법은 입법․행정․사법의 모든 국가기관을 구속하는 최고규범이므로, 법원은 법률을 해석함에 있어서도 최고규범인 헌법과 조화롭게 해석하여야만 한다. 헌법 제103조도 법관으로 하여금 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 심판하도록 규정함으로써 법관이 재판을 함에 있어 따라야 할 우선적 규범이 헌법임을 선언하고 있다. 따라서 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 법관으로서는 우선적으로 그 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 내에서 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 택하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 위와 같은 형법 제20조의 위법성 조각사유를 해석함에 있어서도 헌법에 합치되도록 해석하여야 한다.

그런데 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고, 행복을 추구할 권리를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(헌법 제10조). 국민은 신체의 자유와 거주․이전의 자유를 가지고(헌법 제12조 제1항, 제14조), 재산권은 보장된다(헌법 제23조 제1항). 이러한 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하고(헌법 제37조 제1항), 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여, 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위에서 제한할 수 있을 뿐이다(헌법 제37조 제2항).

형법을 비롯한 형사처벌 관련 법규들은 형벌이라는 국민의 생명․자유․재산 등에 대한 침익적 수단을 통하여 국민의 기본권인 자유를 제약하는 것이므로, 그 규정과 적용은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여, 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않도록 제한적으로 규정되고 해석되어져야 한다. 이러한 헌법적 요청은 내국인의 국외범에 대한 처벌법규들을 해석함에 있어서도 마찬가지라고 보아야 한다. 대법원은 자국민의 국외범을 처벌하는 헌법적 근거에 관하여 “자국민의 국외범죄는 대한민국의 영역 안에서 범죄를 저지른 경우와 동일하게 우리 사회에 악영향을 미친다는 점을 고려하여 볼 때 적정성의 원칙, 과잉금지의 원칙이나 법익균형성의 원칙 등에 위배된다고 볼 수도 없으므로 형법 제3조는 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다”고 판시함으로써(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도214 판결 참조), 내국인의 국외범을 처벌하는 헌법적 근거를 그 행위가 우리 사회에 악영향을 끼친다는 것에서 찾고 있는바, 이 또한 처벌근거를 그 행위의 우리 사회에 대한 영향력 때문에 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다는 데서 찾는 취지라고 볼 수 있다.

위와 같은 헌법적 요청을 고려하면, 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위가 행 위지의 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 것이라면, 그러한 행위에 대하여 국내법을 적용하여 처벌함에 있어서는 그 행위가 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 금지할 필요가 있는지 여부를 먼저 살핀 후, 그 필요성이 인정되는 경우에 한하여 내국인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서만 처벌이 이루어지도록 제한적으로 국내법을 해석, 적용하여야 한다.

만약 그렇게 하지 아니하고 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 모든 행위에 대하여, 그 행위가 행위지에서는 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우까지도 국내법에 의하여 처벌할 수 있다는 취지로 해석하여 운용한다면, 이는 대한민국 영역 외에서 내국인의 자유와 권리를 헌법이 규정한 기본권 제한의 한계를 초과하여 제한하는 결과를 가져와 위헌이라고 보아야 한다. 뿐만 아니라 위와 같은 무제한적인 국내법의 적용과 해석은 그 행위가 행위지법이 강제되는 것인 경우 내국인이 국내법을 준수할 경우 행위지법에 의하여 처벌받게 함으로써 내국인의 자유와 권리가 침해되는 헌법정신에 반하는 결과를 가져오기도 한다.

예를 들어, 우리나라 도로교통법 제13조 제3항은 차량의 운전자로 하여금 도로 우측 통행의무를 규정하면서, 제156조 제1호에서 위 통행의무를 위반한 운전자에 대하여 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서의 도로에는 우리나라가 지정한 도로만이 아니라 ‘현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마(車馬)가 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소’가 모두 포함되므로(도로교통법 제2조 제1호 하목), 내국인으로서는 우리나라가 지정한 도로가 아닌 외국이 지정한 도로라고 하더라도 그것이 불특정 다수가 통행할 수 있는 공개된 장소라면 차량을 우측으로 운전하여야만 하고 이를 위반한 경우 우리나라 도로교통법에 의하여 형사처벌을 받게 된다. 반면, 영국이나 일본의 경우 차량은 도로 좌측을 통행하도록 제도화되어 있다. 이처럼 내국인이 영국이나 일본에서는 차량의 통행방법에 있어 국내법과 행위지법이 충돌하게 된다. 이와 같은 상황에서 내국인에 대하여 국내법의 준수를 요구하고 이를 위반하면 위법한 것으로 볼 경우, 내국인이 국내법을 준수하지 아니하고 행위지법에 따라 차량을 운전하더라도 위 도로교통법 규정이 도모하고자 하는 우리 사회에서의 도로교통의 안전 확보라는 법익이 전혀 침해될 여지가 없음에도 불구하고, 내국인을 국내법에 의하여 처벌하게 된다. 이로 인하여 내국인은 위 나라들에서는 행위지법에 의한 처벌이나 안전 때문에 사실상 차량을 운전할 수 없게 되어 그 자유를 침해당하게 된다.

또한, 우리 형법은 제21조 제1항에서 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”고 하고, 제2항에서 “방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”고 하여, 정당방위가 성립하기 위한 요건으로 ‘침해의 현재성’과 ‘방위행위의 상당성’을 요구하면서(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조), 상당성을 초과하는 방위행위에 대하여는 죄의 성립을 인정하고 단지 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 반면, 미국의 많은 주에서는 Castle-doctrine Law를 통하여 주거지나 차안 등 사생활이 보장되는 장소에서는 불법적으로 또는 강제적으로 침입하려는 시도를 하고 있거나 거주자의 생명이나 신체에 위협을 가하려고 한다는 합리적인 믿음이 있었을 경우 치명적인 유형력의 행사도 정당방위로서 허용하고, Stand-your-ground Law를 통하여 위와 같은 사생활이 보장되는 장소 외의 모든 장소에서 자기 자신을 방어하기 위해 적극적인 유형력의 행사를 허용함으로써, 우리 형법과 달리 ‘침해의 현재성’과 ‘방위행위의 상당성’을 정당방위의 성립요건으로 요구하지 않거나 대폭 완화하고 있다. 이와 같이 정당방위의 성립요건을 달리 하고 있는 상황에서 내국인이 미국에서 그 지역민으로부터 생명이나 신체의 위협을 받거나 받을 위험이 있는 상황임에도 불구하고 완화된 미국법이 아닌 요건이 엄격한 국내법에 따라 방위행위를 할 수밖에 없다면, 내국인의 생명이나 신체에 대한 위험은 외국인에 비하여 현저히 증가하고, 내국인으로서는 적절한 방위행위를 할 수 없게 될 것이다.

따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 행위가 국내법에 위반되는 것이라고 하더라도, 그것이 행위지에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우에는, 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위’ 또는 ‘사회상규에 반하지 아니하는 행위’에 관한 규정을 유추 적용하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하는 것이 헌법정신에 부합하는 해석이라고 보아야 한다.

라) 위와 같이 내국인의 대한민국 영역 외에서의 행위에 대하여 형법 제20조의 위법성 조각사유를 넓게 인정하는 것은 인적교류가 국제적으로 광범위하게 이루어지고 있는 현대사회에서, 내국인의 국외범에 대하여 원칙적으로 행위지에서도 죄가 되는 경우에만 처벌하거나(독일, 오스트리아, 스위스 등) 특별히 정한 죄에 대하여만 처벌하는(미국, 영국, 프랑스, 일본 등) 해외 선진국들과는 달리, 나치 시절의 독일 형법과 같은 입장에서 아무런 제한 없이 국내법을 적용하도록 하고 있는 우리 형법의 이례적인 규정으로 인하여, 우리 국민이 외국인들에 비하여 상대적으로 불이익한 대우를 받아 국제사회에서 자유와 권리가 제약되고 국제경쟁력이 저하되는 것을 다소나마 완화하여 주는 긍정적인 효과를 가져올 수 있기도 하다.

3) 이 사건 도박장소개설죄의 경우

가) 대한민국 영역 외에서 도박개장 행위와 형법 제20조 해당 여부

우리 형법은 제246조에서 도박죄와 상습도박죄를 규정하고, 제247조에서 도박장 소 등 개설죄를 규정하고 있는바, 이와 같이 우리 형법이 도박 관련 범죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006도736 판결 등 참조).

그러므로 우리나라 국민이 해외에 도박장소를 개설하여 운영하는 경우에도 그 운영이 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 해하는 결과를 초래하도록 운영된다면, 이는 도박 관련 범죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 법익을 침해하는 것이므로, 이에 대한 금지와 처벌은 우리나라의 질서유지와 공공복리를 위하여 필요하다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이러한 경우에는, 비록 그 행위가 행위지 법령이나 사회상규에 의하여 허용되는 것이라고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 형법 제20조가 정한 ‘법령에 정한 행위’ 또는 ‘사회상규에 반하지 않는 행위’에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 수는 없다.

나) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ➀ 피고인은 1990년 대부터 2010년경까지 서울 종로구 등지에서 사행성 오락실을 운영하거나 운영에 관여하여 1998. 6. 16. 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 등으로 징역 1년의 실형을 선고받은 전력이 있는 내국인임에도(증거기록 1권 382~387면, 공판기록 1340~1342면), 국내에서 더 이상 사행성 오락실을 운영하기 어려워지자 2010. 6.경부터 수억 원의 국내자금을 투자하여 이▣▣, 박▥▥가 가지고 있던 베트남 붕따우 소재 ▦▦▦ ▦▦▦ 호텔 1층 약 200평의 공간에 설치된 이 사건 카지노의 지분을 인수한 다음, 2010년 하반기부터 2015년경까지 카지노를 운영한 사실(증거기록 제4권 제2966쪽), ➁ 이 사건 카지노는 약 200평의 공간에 슬롯머신 65대, 룰렛 16인승 1조 등 설비를 갖추고 베트남 직원 80명이 고용되어 운영되는 대규모 도박장으로서, 베트남 사람들은 출입할 수 없고 외국인만 출입이 가능한 곳인 사실, ➂ 이 사건 카지노에는 호주인 등 외국인 관광객도 많이 오지만 그들은 가볍게 슬롯머신만 하는 정도이기에 실질적인 수익원은 한국인들을 상대로 하였고, 이를 위해 피고인은 카지노 오픈 당시 호치민시에 거주하는 한국인들에게 카지노에서 현금으로 바꿀 수 있는 상품권을 뿌리거나 현지 한국신문 등에 광고를 하는 등의 방법으로 베트남에 거주하는 한국인들을 유치하기 위한 노력을 하였을 뿐 아니라, 한국에 있는 골프동호회를 상대로 낮에는 골프, 밤에는 카지노 이용을 조건으로 그린피․숙식비를 무료로 제공한다는 광고를 하여 골프관광 손님을 유치하기도 하였으며, 이로 인해 카지노의 실질적인 매출은 거의 한국인들에 의하여 이루어진 사실(증거기록 제1권 제437, 438쪽, 제4권 제3265~3266쪽), ➃ 실제 노▮▮는 2011. 1.경 골프동호회 홍보담당자 안▯▯으로부터 ‘지인이 베트남 퐁타우에서 호텔과 골프장을 운영하고 있으니 비행기 값만 내면 무료 라운딩을 할 수 있다’는 말을 듣고 2011. 1. 4.경 골프동호회 회원들과 같이 베트남으로 골프여행을 갔다가 이 사건 카지노에서 피고인 등으로부터 20만 달러를 빌려 바카라 도박을 하기도 한 사실(증거기록 제1권 제202~206쪽, 공판기록 제1291쪽) 등을 알 수 있다.

다) 위와 같은 사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 국내에서 도박장소를 개설하여 영업을 하기 어려워지자 베트남에 이 사건 카지노를 개설한 다음 주로 우리나라 관광객이나 현지 한국 교포 등 우리 국민들을 상대로 도박을 하도록 장소를 제공해온 것임을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는, 비록 그 행위가 대한민국 영역 외에서 이루어졌지만 우리 국민들을 주된 대상으로 도박을 하는 장소를 제공한 것으로서, 형법이 도박 관련 범죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 법익인 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 해하는 결과를 가져오는 것이므로, 설령 그 도박장소 운영이 피고인의 주장과 같이 베트남 법령에 의하여 허용되는 것이라고 하더라도, 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각되지 않는다고 보아야 한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 그 도박장소 운영이 피고인의 주장과 같이 베트 남 법령에 의하여 허용되는 것인지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다[피고인이 베트남 법령에 따라 합법적으로 이 사건 카지노를 운영하였다고 주장하며 그 증거로 제출한 카지노 영업허가증은 베트남 재무부에서 발급한 전자게임방 영업허가증에 불과하고 딜러를 통한 카지노 영업을 할 수 있는 허가증이 아니어서, 위 영업허가증만으로 딜러를 통하여 행하는 바카라 등 카드 도박을 하게 할 수 있다고 보기 어렵다고 할 것인데(증거기록 제4권 제2913, 2914쪽), 이 사건 카지노에서는 전자게임기 외에 딜러를 통한 카드도박 형태의 카지노 영업이 이루어진 것으로 보이므로(증거기록 제4권 제2924 내지 2940, 3053 내지 3073쪽), 피고인이 제출한 카지노 영업허가증만으로 피고인이 베트남 법령에 따라 합법적으로 이 사건 카지노를 운영하였다고 보기도 어렵다].

라. 소결론

따라서 피고인의 이 사건 도박장소개설의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점 부분에 관한 항소는 이유 있고, 원심은 위와 같이 그 항소가 이유 있어 파기되는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점과 나머지 유죄부분(도박장소개설의 점)을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채^[14], 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 중 원심판결문 제2쪽 첫 행부터 제3쪽 제6행까지 부분 및 그 아래의 표와 증거의 요지 중 원심판결 제4쪽 제12행부터 제5쪽 제8행까지의 부분을 각 삭제하는 것 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제247조, 제30조(포괄하여, 징역형 선택)

양형의 이유

피고인의 이 사건 도박영업장소 개설이 국내가 아닌 외국에서 이루어져 내국인의 이용이 일정 부분 제한된다는 점, 피고인이 2009년 이후 형사처벌을 받은 바 없다는 점등 일부 피고인에게 유리한 정상이 있다.

그러나 피고인에게 1998년 국내에서 사행성 오락실을 운영한 죄로 징역 1년의 실형을 선고받은 전력이 있는 점, 피고인은 그럼에도 불구하고 그 장소만 베트남으로 옮겨 도박장소를 개설한 다음 내국인을 유치하는 영업활동을 하여 도박을 하도록 한 점, 피고인의 이 사건 도박장소 개설 기간이 수년에 이르는 긴 기간이고, 노▮▮와 같은 내국인에게 도박자금을 빌려주면서까지 고액을 걸고 도박을 하게 한 점, 이와 같이 국내 법망을 피하여 해외에 도박장을 개설한 후 내국인 관광객을 끌어들여 도박을 하게 하는 경우 우리 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 해하는 결과를 가져올 뿐 아니라 외화의 낭비까지 가져온다는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다.

이러한 사정들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 양형 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)의 점]

이 부분 공소사실의 요지는 위 항소이유에 관한 판단 제2.의 가. 1)항 기재와 같은 데, 위 제2.의 가. 3)항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장	판사	차문호	______________________________
	판사	신종오	______________________________
	판사	최항석	______________________________

주석

1. 수원지방법원 2015타경◦◦◦◦◦ 부동산 임의경매 사건에서, 이 사건 각 구분건물과 동일한 단지에 소재하는 구분건물 1세대(용인시 처인구 ##동 ▫▫▫-1 외 2필지 지상 제3동 제402호)에 대한 감정평가가 이루어졌는데, 2015. 5. 27. 기준 감정평가액에 따라 이 사건 각 구분건물의 평가액을 계산하면, 합계 약 13억 원 정도가 된다(변호인 제출의 증 제44 내지 48호).
2. 제1심 : 광주지방법원 2012. 2. 16. 선고 2011고합140 판결, 항소심 : 광주고등법원 2012. 8. 28. 선고 2012노94 판결, 상고심 : 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도11200 판결
3. ◈◈◈은 “2009. 12.경 피고인을 처음 만났는데, 피고인을 처음 만났을 당시부터 피고인은 ◍◍ 예금의 무단인출 문제 및 장◘◘에 대한 부실대출을 문제 삼으며 금융감독원이나 수사기관에 알리겠다고 협박하면서 현대스위스저축은행의 피고인에 대한 대출금 25억 원 채권을 피해자 은행이 이관받거나 피해자 은행이 피고인에게 대출하여 줄 것을 요구하였다. 피고인으로부터 위와 같이 협박을 받아 겁을 먹고 피고인에 대한 대출을 실행하게 된 것으로, 피고인이 제공한 담보에 관하여 대출심사도 하지 않았다. 또한 당시 피해자 은행의 자금 사정이 좋지 않아 신규대출을 하지 않고 있는 상황이었으나, 피고인의 협박에 어쩔 수 없이 대출을 해 주었다”라고 진술하였다.
4. 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해보면 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다고 할 것이나, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2280 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도5905 판결 등 참조). 한편 당심에서도 제5회 공판기일에 ◈◈◈에 대한 증인신문이 이루어졌다.
5. ◈◈◈은 원심 법정에서 “2009. 11. 이후 신규대출이 있었는데 그것은 피해를 복구하거나 그것을 잘 보이게 포장하기 위한 복잡한 대환을 하는 과정에서 대출이었고, 그와 관련 없는 신규대출은 거의 없었다. 실제로 대출을 위한 대출은 거의 없었다”라고 반복하여 진술하였다(공판기록 제1216쪽).
6. 한편 2004. 5.경부터 2012. 3.경까지 피해자 은행에서 대출업무를 담당하던 이▼▼은 원심 법정에서, “그런데 2007. 12.경 근질권 설정 직후에 ◈◈◈ 행장이 ◍◍의 요청으로 확인서를 써주었던 것 때문에 피고인이 ◈◈◈을 상대로 문제 삼기 시작했지요”라는 검사의 질문에 대하여, “정확하게 문제 삼은 때는 은행이 파산한 후입니다”라고 답변하였고, 이에 대하여 검사가 다시 “2012년 이후에 문제 삼기 시작했나요”라고 질문하자, “예, 저한테 한 것은 그때 이후였습니다”라고 답변하였다(공판기록 제1099쪽).
7. ◈◈◈은 원심 법정에서 명확하게 “그전에는 만난 적이 없습니다”라고 진술하였다.
8. 이▽▽도 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였다(공판기록 제1123쪽).
9. 원심은 ◈◈◈이 2009. 12.경 전에 피고인을 만난 적이 있는지 여부는 부차적인 문제라는 취지로 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 ◈◈◈이 “피고인을 처음 만났을 당시부터 피고인으로부터 협박을 당했다”고 진술한 이상, ◈◈◈이 피고인을 처음 만난 시점은 지엽적인 문제로 보기 어렵다. ◈◈◈이 2009. 6. 말경 내지 2009. 7. 초경 피고인을 처음 만났다면, 피고인이 그때에는 종로 ▾▾▾▾▾팰리스 대지권 토지에 관한 매각대금의 대출과 관련하여 협박을 하지 않다가, 2009. 12.경에 가서야 협박을 한 것도 자연스럽지 않다(이 사건 대출 시기에 맞추어 피고인으로부터 협박을 받았다고 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다).
10. 피고인 등은 베트남 전자게임방 영업허가 신청의 편의를 위하여 명의상으로는 베트남인 ○○○○를 51% 지분권자로 등록하였지만, 실질적으로는 ○○○○의 지분 없이 피고인 등이 합계 100%의 지분을 보유하는 것으로 약정하였다. 이하 실질적 지분을 기준으로 본다.
11. 정▤▤은 이 사건 카지노에 관하여 피고인에게 명의를 빌려주고 대리 운영을 한 것이라고 진술하였고(증거기록 제4권 제3420쪽), 원심 법정에서는 이 사건 카지노는 ‘지분 20%인 사람, 30%인 사람, 50%인 사람’이 함께 운영하는 것이었고, 피고인이 베트남을 방문하면서 카지노 영업이 잘되어 가는지 확인하고 부족한 것이 있으면 이야기를 해 주는 정도는 했다고 진술하였다(공판기록 제1324쪽).
12. 형법 제3조가 형법의 총칙 규정이기는 하나, 형법총칙 규정은 형법 제8조에 의하여 특별한 규정이 없는 한 타법령에 정한 죄에 적용되므로, 결국 위 조항은 특별한 규정이 없는 한 모든 국내법 위반죄에 적용된다.
13. 제6조(대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.
14. 검사는 2017. 9. 5.자 항소장에서 항소이유를 “양형부당”이라고 밝히면서도, ‘노▮▮ 등이 바카라 도박을 한 미화 20만 달러는 범행에 제공되었음에도 원심이 동액 상당의 2억 2,360만 원을 추징하지 아니한 것은 사실을 오인한 것이다’라는 취지를 추가하였다(다만 2017. 9. 22.자 항소이유서에는 이와 관련된 주장이 전혀 없다). 검사는 공소장에 적용법조로 형법 제48조를 기재하였는바, 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 추징을 구하는 것으로 보면, 위와 같은 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조), 설령 위 미화 20만 달러가 범죄행위에 제공된 물건이라고 하더라도, 원심이 이를 추징하지 아니한 조치에 어떠한 잘못도 없다. 나아가 검사의 주장을 위 20만 달러 상당의 돈이 범죄수익에 해당하여 추징을 구한다는 취지로 선해하여 보더라도, 피고인이 이 사건 도박장소개설 범행으로 위 20만 달러를 취득하였다고 볼 수 없고, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 위 주장도 받아들일 수 없다(검사는 서울중앙지방법원 2016초기**호로 추징보전청구를 하였고, 위 법원은 2016. 1. 22. 위 청구를 기각하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다).