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공소의 제기

국가소추주의

國家訴追主義 공소를 제기하고 이를 수행하는 권한을 심판기관(法院) 이외의 국가기관에 전속(專屬)시키는 주의. 이를 범죄의 사회적·국가적 의의(意義)를 명확히 하여 피해자 등 사인(私人)의 보복감정과 지방의 특수사정에만 좌우되지 않고 범죄의 사회적 영향과 피해자의 감정, 그리고 범인의 입장 등 제사정(諸事情)을 종합적으로 고려하여 국가적 입장에서 공평하게 통일적으로 기소·불기소를 결정할 수 있으며 한편 실체적 진실 발견에도 기여(기여)한다는 장점과 실익을 가질 뿐만 아니라 공형벌(公刑罰)의 관념을 인정하는 데 있어서도 타당한 주의이다. 우리나라의 현행 형사소송법은 '공소는 검사가 제기하여 이를 수행한다(246조)'고 규정하여 국가소추주의를 채택하였으며 국가기관 중 특히 검사에게만 공소권이 있다는 의미에서 기소독점주의를 채택하고 있다. 그러나 기소독점주의는 검사동일체(檢事同一體)의 원칙 및 기소편의주의와 결합하는 때에도 검사의 권한이 강대하여 검사의 독선주의, 때에 따라서는 검찰 파쇼 경향을 야기할 위험성이 있고 검사가 외부적 세력, 특히 정치적 세력에 좌우되어 공소권의 운용에 있어서 정치성을 띨 염려가 있다. 법은 이에 대한 억제책으로서 준기소(準起訴) 절차(260조 이하), 불기소처분의 통지(258조, 259조) 등의 제도를 마련하고 있다.

사인소추주의

私人訴追主義 공소제기가 사인에 의하여 행하여지는 것을 말한다. 이에는 범죄의 피해자가 소추하는 피해자소추주의와 일반공중이 소추하는 공중소추주의(公衆訴追主義)가 있으나 특히 전자(前者)는 형벌이 개인적 복수(復讐)의 관념에 결부되므로 현재는 사인소추를 원칙으로 하는 나라는 없다. 우리 형사소송법은 사인이 고소·고발의 방법으로 검사의 소추를 촉구하는 것과 준기소절차의 방법으로 법원의 심판을 촉구하는 것 등을 인정하고 있을 뿐 사인의 소추권한은 일체 인정하지 아니하고 있다.

기소편의주의

起訴便宜主義 범죄의 혐의가 있고 소송조건이 구비되어 있어도 형사정책상 공소를 제기하지 않을 수 있다고 하고 그 기소여부를 검사의 자유재량에 맡기는 주의. 목적형이론(目的刑理論)의 입장에서 볼 때 타당성이 있지만 공소권의 행사가 자의(恣意)나 독선에 흐르고 정치적 사정에 좌우될 염려가 있다. 우리 형사소송법은 '검사는 형법 51조의 사항(범인의연령·性行·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황)을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다(247조 1항)'고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다. 검사의 재량권은 공소제기후라고 해서 소멸시킬 필요가 없으므로 이 입장은 당연한 결론으로 공소의 취소를 가능케 하는 공소변경주의를 인정하게 된다.

기소법정주의

起訴法定主義 범죄에 있어서 기소할 충분한 객관적 혐의가 있을 때는 소송조건이 구비되는 한 반드시 기소할 것을 요한다는 입장을 말한다. 이는 검사의 자의(恣意)를 막고 형사사법의 정치적 독립을 확보하는 데는 유효할 것이지만 반면에 이러한 획일적 처리는 구체적 정의에 반(反)할 뿐만 아니라 형사정책적인 관점에서도 합목적성이 없다고 할 것이다.

공소변경주의

公訴變更主義 공소제기 후에 검찰에 의한 공소의 취지를 인정하는 주의로서 기소편의주의와 불가분적 관련을 가진다. 기소법정주의 아래에서는 일단 공소를 제기한 이상 취소나 변경을 허용하지 않는다고 하는 공소불변경주의가 취하여진다.

불고불리의 원칙

不告不理－原則 법원은 공소의 제기가 없는 한 사건에 관하여 심판을 할 수 없으며 공소가 제기된 사건에 대해서만 심판할 수 있다는 원칙이다. 이는 원고와 피고와의 대립을 상정(想定)하여 원고의 소(訴)로써 소송이 개시된다고 하는 탄핵주의의 기본원리이며 이 원칙에 의할 경우 법원의 심판의 인적·물적 범위는 공소장에 기재된 피고인과 범죄사실에 한정된다. 이 원칙은 법원의 심판을 수사와 소추로부터 구별함으로써 법원의 공정을 제도적으로 담보하는 동시에 심판을 받아야 할 사건의 범위를 일정하게 하여 피고인이 방어활동에 만전을 기할 수 있도록 한다. 이 원칙에 위반하면 항소이유로 된다(361조의 51호).

예단배제의 원칙

豫斷排除－原則 제1회 공판기일에 앞서 법원이 사건에 대한 심증(心證)을 형성하는 것을 배제(排除)한다는 원칙이다. 이는 첫째로 예단(豫斷)을 배제하고 법원의 심증형성을 당사자 쌍방의 진술에만 의존하게 하여 당사자주의를 철저히 하기 위함이며 둘째는 공개된 법정에서 법원의 심증이 형성되도록 하여 공판중심주의를 철저히 하기 위함이다. 공소장일본주의(公訴狀一本主義), 제척(除斥), 기피(忌避), 회피(回避) 등의 제도는 이 원칙의 구체적 표현이다.

공소장일본주의

公訴狀一本主義 검사가 공소를 제기함에 즈음하여 공소장만을 법원에 제출하고, 그 밖에 법관으로 하여금 사건에 관하여 예단(豫斷)을 일으키게 할 염려가 있는 서류 및 증거물을 일체 제출하지 못하게 하는 주의. 이는 소송구조가 당사자주의화(當事者主義化)함에 따라 채용되는 주의로서 제1회 공판기일 전까지는 법원이 사건에 관한 선입감을 가지지 않도록 하여 공정한 재판을 하게 하자는 것이다. 즉 검사가 송부한 기록과 증거물 등은 유죄의 방향으로 작성 수집된 것이 대부분이어서 공판 전에 법관이 이를 열독하면, 대개의 경우 유죄의 예단이 들어가기 때문에 이를 방지하기 위하여 공소장일본주의를 택하게 된다. 따라서 법원은 백지 상태로 공판에 임하게 되는 것이다. 그러나 이 주의는 위와 같은 점에서 피고인에게 중요한 이익이 되는 것이지만,실질적으로는 피고인의 불이익으로 되는 점도 많다. 즉 모든 증거서류를 미리 정독함으로써 사건내용을 파악한 후 공판정에 임할 경우에는 공판진행이 신속히 될 수 있는 데 반하여 모든 증거서류를 공판정에서 비로소 조사하게 되면 필연적으로 소송이 지연될 뿐만 아니라 미리 증거서류와 증거물을 열람·등사할 기회를 갖지 못한 피고인으로 하여금 증거에 대한 동의여부를 결정하도록 함으로써 피고인의 방어활동에 지장을 초래하며 결과적으로 증거조사가 소흘할 염려도 있는 것이다. 우리 형사소송법상 이에 관한 명문(明文)은 없지만 실무상(實務上)으로 공소장일본주의가 채용되고 있다. 그리고 군사법원법에서는 명문으로 이를 채택하고 있다(군사법 296조 6항).

공소제기의 방식

公訴提起－方式 공소 제기는 요식행위(要式行爲)로서 반드시 공소장이라는 서면을 제출함으로써 행하여야 하며(254조 1항) 구두(口頭)의 기소(起訴)는 허용되지 않는다. 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 죄명, 공소사실 및 적용법조를 기재하여야 한다(동조 3항). 보통 피고인은 성명 이외의 연령·직업·주거 및 본적 등에 의하여 특정한다. 피고인의 성명을 알 수 없는 경우에는 인상(人相)·체격 등을 기재하거나 사진 또는 지문을 첨부하는 등 어떠한 방법이건 피고인을 특정할 수만 있으면 된다. 죄명은 범죄의 명칭이므로, 예컨대 살인죄(殺人罪)·상해치사죄(傷害致死罪) 등과 같이 특정의 구성요건에 해당하는 범죄라는 것을 단적으로 표현할 수 있어야 한다. 공소사실은 구성요건(構成要件)에 해당하는 구체적 사실(具體的事實)이므로 단순히 '사람을 살해하였다'라는 식으로 추상적으로만 기재하여서는 안 되고 법률적 및 사실적으로 특정화된 구체적 사실을 기재하여야 한다. 따라서 공소사실의 기재에는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(동조 4항). 적용법조의 기재는 법원의 심판 대상을 특정하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 피고인이 방어의 준비를 하는 데에도 중요한 의미를 가진다. 다만 죄명·적용법조에 약간의 오기(誤記)가 있더라도 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 발생할 염려가 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다.

범죄사실과 적용법조의 예비적·택일적기재

犯罪事實－適用範圍－豫備的·擇一的記載 공소장에는 수기(數個)의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(254조 5항). 공소단계에 있어서의 사건의 윤곽은 객관적 혐의에 불과한 것이므로 세부에 이르기까지 정확한 파악을 한다는 것은 곤란한 일이다. 이러한 점을 고려하여 검사의 심증형성이 불충분한 경우 즉 살인죄인가 상해치사인가 불분명한 경우, 또는 미묘한 점에서 법률적 구성이 다른 경우 즉 절도죄인가 횡령죄인가 명확치 않은 경우에 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적·택일적으로 기재할 수 있게 하고 있다. 예비적 기재라 함은 제1차적으로 A사실을 심판할 것을 요구하고 이것이 부정될 것을 가정하여 제2차적으로 B사실의 심판을 요구하는 기재방법이고 택일적 기재라 함은 수개의 사실 중 그 심판에 관한 선후(先後)의 순서를 구하지 않고 어느 것을 심판하여도 좋다는 기재방법이다.

공소제기의 효과

公訴提起－效果 공소의 제기에 의하여 첫째로 피고사건(被告事件)은 법원에 계속(係屬)되며 이러한 소송계속으로 인하여 그때까지 검사의 지배하에 있던 사건이 법원의 지배로 옮겨지며 법원·감사·피고인 등의 사이에 소송관계가 발생한다. 둘째로는 공소시효의 진행이 정지되며(253조 1항), 특히 공범의 1인(一人)에 대한 공소제기는 다른 공범자에 대하여도 시효정지의 효력이 있다(동조 2항). 셋째로 동일사건에 관하여 이중으로 공소를 제기할 수 없다. 만일 동일법원에 대하여 이중으로 공소가 제기되었을 때는 뒤의 공소에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하여야 하며(327조 3호), 별개의 법원에 이중으로 공소된 경우에는 사물관할을 달리 할 때에는 법원 합의부가 심판하고(12조), 사물관할을 같이 하는 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하며(13조), 이 경우 심판할 수 없게 된 법원은 공소기각의 결정을 하여야 한다(328조 3호). 넷째로 심판의 대상이 되는 사건의 범위는 공소장에 기재된 공소사실에 한정된다.

공소불가분의 원칙

公訴不可分－原則 공소제기의 효력은 공소장에서 지정한 피고인과 공소사실에 대하여 사건이 단일(單一)하고 동일(同一)한 한 그 전부에 불가분적(不可分的)으로 미친다고 하는 원칙. 따라서 1개의 범죄에 대하여 그 일부만의 공소는 인정되지 않고 만일 그 일부만의 기소가 있으면 공소의 효력은 당연히 그 사건의 전부에 미친다(247조 2항). 그러므로 공소장의 적시(摘示)에 빠진 부분이라도 관념적(觀念的)·잠재적(潛在的)으로는 심판의 대상이 되어 있는 것이다.

공소의 시효

公訴－時效 판결이 확정되지 않은 범죄에 관하여 일정한 기간의 경과에 의하여 국가의 형벌권이 소멸되는 것을 말한다. 판결확정 후의 형벌권을 소멸케 하는 형(刑)의 시효(형 77조 이하)와 구별된다. 공소시효가 완성되어 있지 아니한 것도 중요한 소송조건의 하나로서 공소시효가 완성되었음에도 불구하고 공소가 제기된 경우에는 면소(免訴)의 판결이 선고된다(326조 3호). 공소시효제도는 일정한 기간을 경과한 사실상태를 존중함으로써 사회의 안정과 개인생활의 안전을 꾀하고 오랜 시간의 경과로 말미암은 증거의 산일(散逸)로 인(因)한 과형상(科刑上)의 부적정을 방지하며 범죄에 대한 사회적 비난과 관심이 가벼워졌는데 구태여 처벌할 필요가 없다는 점 등에 그 제도적 근거를 두고 있다. 시효기간은 범죄의 경중(輕重)에 따라 장단(長短)이 있다. ( 사형에 해당하는 범죄에는 15년, ( 무기징역 또는 무기금고의 경우는 10년, ( 장기 10년 이상의 징역 또는 금고의 경우는 7년, ( 장기 10년 미만의 징역 또는 금고의 경우는 5년, ( 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금의 경우는 3년, ( 장기 5년 이상의 자격정지의 경우는 2년, ( 장기 5년 미만의 자격정지, 다액1만원 미만의 벌금 구류(拘留)·과료(科料)또는 몰수(沒收)의 경우는 1년의 기간의 경과로 공소시효가 완성한다(249조 1항). 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 본다(249조 2항). 시효기간은 범죄행위가 종료한 때(즉 결과를 포함한 구성요건적 사실전체가 종료된 때)로부터 진행하고(252조 1항), 공범의 경우에는 최종행위를 종료한 때로부터 공범 모두에 대한 시효기간을 기산한다(동조 2항). 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. 공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행한다(253조 2항).

공소의 취소

公訴－取消 기소편의주의를 채택하는 입장에서는 그 당연한 결과로서 한 번 제기된 공소도 검사의 재량에 따라 이를 취소할 수 있는 것으로 하여야 할 것이다. 한편 기소 후에 소송조건의 흠결(欠缺)이 발견된 경우와 증거불충분으로 공소유지가 곤란하다는 것이 판명된 경우에도 공소를 취소할 필요가 있다. 그러나 법원에 의한 종국적 판단이 있은 후에도 공소를 취소할 수 있게 하는 것은 타당하지 아니하므로 제1심 판결의 선고 전까지만 취소할 수 있게 하였다(255조). 공소가 취소된 때에는 결정(決定)으로 공소를 기각하며(328조 1항), 이 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우가 아닌 한 다시 공소를 제기할 수 없다(329조). 이에 반하여 재기소된 때에는 판결로써 공소를 기각한다(327조 4호).

불기소처분

不起訴處分 검사가 수사한 결과 피의사건(被疑事件)의 피의자에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 처분. 불기소처분에는 본래의 의미에 있어서의 불기소처분, 즉 피의사건이 범죄를 구성하지 않거나('죄가 안 됨') 공소를 제기함에 충분한 혐의가 없거나('혐의 없음') 기타 소송조건이 구비되지 아니하여 적법한 공소제기를 할 수 없는 경우('공소권 무') 뿐만 아니라 기소유예처분 즉, 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있더라도 검사의 재량에 의하여 공소를 제기하지 않을 경우도 포함한다(247조 1항). 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 하고(258조 2항), 또 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여는 불기소처분을 한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 하며(258조 1항), 이들의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(259조). 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 소속한 검찰청을 경유하여 서면으로써 관할 고등검찰청의 장에게 항고할 수 있고 항고를 기각하는 처분에 불복이 있는 항고인은 검찰총장에게 재항고할 수 있다(검찰 17조). 또 불기소 처분에 대한 불복신청의 제도로서 고소인 또는 고발인은 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사가 소속한 고등검찰청에 대응한 고등법원에 그 당부(當否)에 관한 재정을 신청할 수 있다(260조 1항). 불기소처분은 판결과 같은 기판력(旣判力)은 생기지 않으며 이로써 공소권이 소멸되는 것이 아니므로 불기소처분 후에 새로운 증거를 발견하였거나 소송조건을 구비하였거나 또는 기소유예에 상당하지 아니한 사정을 발견한 경우에는 공소시효가 완성되지 않는 한 다시 수사를 개시할 수 있고 또 공소를 제기할 수도 있다. 실무상 불기소처분에는 '기소유예' '죄가 안 됨' '기소중지(起訴中止)' '공소권무(公訴權無)' '혐의 없음' 등 다섯 가지 종류가 있다.

기소유예

起訴猶豫 혐의사실 자체는 명백하나 범인의 연령·성행(性行), 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황(情況) 등 사정을 참작하여 소추를 필요로 하지 않는다고 인정될 때에 하는 불기소처분이며 기소편의주의의 소산이다.

죄가 안 됨

罪－ 피의사실이 범죄의 구성요건에 해당하지 않는 때, 또는 범죄 성립을 조각할 사유 증거상 명확한 때에 하는 불기소처분이다.

혐의 없음

嫌疑－ 피의자가 피의사실의 행위자인가에 대하 또는 그 행위가 범죄에 해당하는가에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 불충분한 경우에 하는 불기소처분이다.

기소중지

起訴中止 피의자의 소재를 알 수 없거나 또는 피의사실에 대한 혐의 유무의 판단에 중요한 역할을 할 증거(證人 또는 證據物)의 소재를 알 수 없는 경우에 피의자 또는 증거의 소재가 밝혀질 때까지 일시(一時) 수사를 중지하고 공소제기를 보류함을 내용으로 하는 불기소처분이다. 소송법상 인정된 처분은 아니나 검찰실무상의 편의에 따라 인정되는 제도이다. 이 처분이 있은 때에는 그 처분사유가 소멸하는 즉시 수사를 재개하여 공소제기 여부의 최종결정을 하게 된다.

준기소절차

準起訴節次 고소인 또는 고발인이 검사의 불기소처분에 불복이 있을 때에는 그 통지를 받은 날로부터 10일 내에 서면으로 그 검사 소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여 그 검사 소속의 고등검찰청에 대응한 고등법원에 그 당부(當否)에 관한 재정을 신청할 수 있다(260조). 재정신청의 경유기관인 각 검찰단계에서 검토하여 신청이 이유 있는 것으로 인정한 때에는 검사의 명의로 공소가 제기되게 된다(261조). 검찰에서 신청이 이유 없는 것으로 인정되어 고등법원에 송치된 때에는 고등법원은 항고절차에 준하여 재판하여 신청이 법률상의 방식에 위배하거나 이유 없는 때에는 신청을 기각하고 신청이 이유 있는 때에는 사건을 관할 지방법원의 심판에 붙이는 결정을 내린다. 이 경우 심판에 붙이는 결정을 할 때에는 그 재판서에 공소장의 기재사항을 개재하여야 한다. 그리고 사건의 심판이 붙여진 법원은 그 사건에 대하여 공소 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하여야 하며 지정을 받은 변호사는 그 사건에 대한 공소를 유지하기 위한 범위에서 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다. 다만 사법경찰관리에 대한 수사의 지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다(265조). 이와 같은 준기소절차는 기소독점주의와 기소편의주의에 의한 폐단을 방지하고 소추권행사의 공정을 확보하기 위한 제도로서 인정되는 것이다.

피고인의 소환·구속·보석

소환

召喚 피고인에 대하여 일정한 일시에 법원(예；공판기일에 출석케 하기 위하여) 기타의 장소(예；신체검사의 목적을 위하여)에 출석할 것을 명하는 강제처분을 말한다. 법원은 피고인을 소환할 수 있다(68조). 다만 급속(急速)을 요하는 경우에는 재판장 또는 수명(受命)법관이 처분할 수 있다(80조). 피고인을 소환하기 위하여는 소환장을 발부하여(73조), 이를 송달(送達)하여야 하며(76조 1항), 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 구속할 수 있다(74조). 소환은 증인과 감정인에 대하여도 인정된다(153조·177조).

소환장

召喚狀 피고인의 성명·주거·죄명·출석일시 및 장소와 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 도망할 염려가 있다고 인정하여 구속영장을 발부할 수 있는 것 등 일정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명 날인한 재판서이다.

출석명령·동행명령

出席命令·同行命令 법원은 필요한 때에는 지정한 장소에 피고인의 출석 또는 동행을 명할 수 있다(79조). 이는 소환과 비슷한 강제처분이나 소환장에 해당하는 영장을 필요로 하지 않는 점이 다르다. 예컨대 압수·수색영장 집행에의 참여(121조), 검증에의 참여(145조) 등의 경우 이러한 명령이 이용된다.

구속

拘束 구속에는 구인(拘引)과 구금(拘禁)을 포함한다(69조). '구인'이란 피고인을 법원 또는 일정한 장소에 실력을 행사하여 인치(引致)하는 강제처분(재판 및 그 집행의 복합적 소송행위)을 말한다. 구인한 피고인을 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 이내에 석방하여야 한다(71조). 구인은 증인에 대하여도 행할 수 있다(152조). '구금'이란 피고인을 교도소 또는 구치소에 구금하는 강제처분을 말한다(複合的 訴訟行爲). 구금은 이른바 미결구금(未決拘禁)을 말하고 피고인의 도망·증거인멸을 방지하고 공판에의 출석, 형의 집행을 확보하기 위하여 행한다. 따라서 형의 일종인 구류(拘留)와는 그 성질을 달리한다(형 41조).

구속의 요건

拘束－要件 구속의 실제적 요건으로서 법원(구속을 요하는 경우에는 재판장 또는 受命法官)은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 ( 피고인이 일정한 주거가 없는 때, ( 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때, ( 피고인이 도망 또는 도망할 염려가 있는 때의 어느 하나에 해당하는 경우에 피고인을 구속할 수 있다(70조 1항). 다만 법정형(法定刑)이 50만원 이하의 벌금, 구류, 과료(科料)에 해당하는 사건에 관하여는 피고인이 일정한 주거가 없는 때에 한하여 구속할 수 있다(동조 2항). 형식적 요건으로는 사전에 피고인에 대하여 범죄사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 것이 필요하다(72조).

구속영장

拘束令狀 피고인의 성명·주거·죄명, 공소사실의 요지, 인치·구금할 장소, 발부연월일, 유효기간과 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지 등 일정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명 날인한 재판서이다(75조). 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 다만 급속을 요구하는 경우에는 재판장·수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다(80조 1항).

구속기간과 갱신

拘束期間－更新 인권옹호의 관점에서 구속의 폐해(弊害)를 될 수 있는 대로 덜게 하고 부당한 구속으로부터 피고인을 구제하기 위하여 영미법계(英美法系)에서는 보석제도를 널리 채용하는 방향을 취하여 왔고 대륙법계(大陸法系)에서는 구속기간을 제한하는 방향의 노력을 하여 왔던 것인데 우리 형사소송법은 이 두 제도를 다 채용하고 있다. 다만 기소 전의 구속에 관하여는 구속 기간만을 제한하고 있다. 구속·구금기간은 2개월로 하되 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급(審級)마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. 갱신한 기간도 2개월로 한다(92조 1항·2항). 피고인이 소송행위능력이 없는 상태 또는 질병으로 인하여 공판절차가 정지된(306조 1항·2항) 기간은 구속기간 또는 갱신기간에 산입(算入)하지 아니한다(92조 3항).

구속의 실효

拘束－實效 구속취소의 재판에 의하여 실효되는 경우와 그 밖의 사유로 인하여 구속영장 효력이 상실되어 그 결과 구속이 당연히 실효되는 경우가 있다. 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원의 직권 또는 검사·피고인·변호인·피고인의 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매와 호주의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다(93조). 구속기간이 만료되면 구속영장이 당연히 그 효력을 잃게 됨은 물론이고, 무죄·면소(免訴)·형의 면제(免除)·형의 선고유예·형의 집행유예·공소기각 또는 벌금이나 과료(科料)를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 확정판결을 기다리지 않아도 그 효력을 잃는다(331조). 다만 검사로부터 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당하는 취지의 의견진술이 있는 사건은 그러하지 아니하다(동조 단서). 사형 또는 자유형의 판결이 확정된 때에도 구속영장의 효력은 일단 상실되고, 자유형의 경우 그 확정된 날로부터 형의 집행이 시작된다(형 84조).

구속의 집행정지

拘束－執行停止 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 피고인을 친족(親族)·보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거(住居)를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다(101조 1항). 구속의 집행정지는 보증금의 납부를 조건으로 하지 않고 직권에 의해서만 행하는 점에서 보석과 다르다. 구속의 집행정지는 보석의 경우와 같은 사유에 의하여 취소할 수 있다(102조 1항). 헌법 44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지되고(101조 4항), 또 이러한 절차로 석방된 국회의원의 구속 집행정지는 그 회기(會期) 중에 취소하지 못한다(102조1항 단서).

보석

保釋 보증금을 납부함을 조건으로 하여 구속의 집행을 정지하고 피고인을 석방하는 제도이다. 보석은 피고인에 한하여서만 인정되고 피의자에게는 인정되지 아니한다. 현행법상 인정되어 있는 보석의 종류로서는 필요적 보석과 임의적 보석의 두 가지가 있다. 필요적 보석은 청구가 있는 경우에 행하여지고(청구에 의한 보석) 임의적 보석은 직권(직권에 의한 보석) 또는 청구(필요적 보석에 해당하지 않는 경우)에 의하여 행하여진다.

필요적 보석

必要的保釋 현재 구속되어 있는 피고인 또는 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매와 호주는 보석 청구를 할 수 있고(94조), 보석청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다(95조). 즉, ( 피고인이 사형·무기 또는 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, ( 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, ( 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ( 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ( 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때이다. 피고인이 피해자, 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 등이다.

임의적 보석

任意的保釋 법원은 보석 청구가 없는 경우 또는 필요적 보석의 예외가 되어 있는 경우라 할지라도 상당한 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 피고인·변호인 등의 청구에 의하여 보석을 허가할 수 있다(96조). 임의적 보석은 재량보석이라고도 한다.

보석허가의 절차

保釋許可－節次 법원은 필요적 보석이건 임의적 보석이건 불문하고 보석에 관한 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 다만 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 아니한 때에는 보석허가에 대하여 동의한 것으로 본다(97조 1항). 보석을 허가하는 결정에 대하여는 항고할 수 있다. 보석을 허가하는 경우에는 보증금액을 정하여야 하는데 보증금액은 ( 범죄의 성질·죄상(罪狀), ( 증거의 증명력, ( 피고인의 전과(前科)·성격·환경과 자산을 고려하여 피고인의 출석을 보증할 만한 금액을 정하여야 한다. 그러나 법원은 피고인의 자산 정도로는 납입하기 불능한 보증금액을 정할 수 없다(98조). 또 보석을 허가하는 경우에 피고인의 주거를 제한하고 기타 적당한 조건 예컨대 여행할 때 법원의 허가를 받는다든가 1개월에 1회씩 상황보고를 할 것 등의 허가를 받는다든가 1개월에 1회씩 상황보고를 할 것 등을 부가할 수 있다(99조). 보석의 허가결정은 보증금을 납부한 후가 아니면 집행하지 못한다. 법원은 보석청구자 이외의 자에게 보증금의 납부를 허가할 수 있고 유가증권(有價證券) 또는 피고인 이외의 자가 제출한 보증서로써 보증금에 갈음함을 허가할 수 있다(100조).

보석의 취소

保釋－取消 법원은 ( 피고인이 도망한 때, ( 도망 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, ( 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때, ( 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때에는 결정으로 보석을 취소할 수 있다. 보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰취(沒取)할 수 있다(102조). 보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰취하여야 한다(103조). 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰취하지 아니한 보증금을 청구한 날부터 7일 이내에 환부(還付)하여야 한다(104조).

법원의 압수·수색·검증

압수

押收 물건의 점유를 취득하는 강제처분(재판과 그 집행을 포함한다)을 말하며 압류와 영치로 구분된다. 압수는 증거물 또는 몰수할 물건 등의 수집·보전을 목적으로 한다. 압수는 원칙적으로 법원의 권한이나(106조1항),수명법관·수탁판사도 이를 행할 수 있다(136조). 우체물 또는 전신(電信)에 관한 것에 관하여는 특별규정(107조)이 있고, 군사상 비밀(110조)·공무상의 비밀(111조)과 변호사·의사·종교의 직에 있는 자 등의 업무상의 비밀(112조)의 보호를 위하여 압수가 제한될 경우가 있다. 압수에 있어서는 타인의 비밀을 보지(保持)하여야 하며 처분받는 자의 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하고(116조),압수 목록을 작성·교부하여야 한다(129조). 운반 또는 보관에 불편한 압수물에 관하여는 간수자를 두거나 소유자 또는 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 할 수 있고 위험발생의 염려가 있는 압수물은 폐기할 수 있다(130조). 몰수하여야 할 압수물로서 멸실·파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기 불편한 경우에는 이를 매각하여 그 대가를 보관할 수 있다(132조).

압류

押留 증거물 또는 몰수할 것으로 생각되는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 처분으로서 압수의 일종이다(160조). 공판정에서의 압수는 영장을 필요로 하지 않으며 법원 스스로 집행을 지휘하나 공판정 외에서 압수를 함에는 압수수색영장을 발부하여야 하며 영장은 검사의 지휘로 집행된다(113조, 115조). 집행에 있어서는 자물쇠를 여는 등 필요한 처분을 할 수 있으며(120조), 타인의 출입을 금할 수도 있다(119조). 피고인·변호인은 집행에 참여할 수 있으며(121조), 공무소 내에서의 집행에는 책임자를 참여토록 한다(123조). 야간의 집행은 원칙적으로 법관으로부터 그 허가를 얻을 필요가 있다(125조, 126조).

영치

領置 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류(遺留)한 물건의 점유를 강제력을 가하지 않고 취득하는 처분으로서 압수의 일종이다. 좁은 의미의 압류는 상대방의 의사에 반한 강제처분의 일종이므로 법관의 압수수색영장을 요하나 영치는 임의적인 것이므로 영장을 요하지 않는다(108조). 그러나 영치가 임의적이라고는 하지만 일단 영치한 이상 그의 효력은 압류와 동일하며 제출자도 반환을 청구하지 못한다는 점에서 사실상 일종의 강제처분이 된다. 구 형사소송법에 있어서는 영치라는 용어를 사용하였으나 현행 형사소송법은 영치도 압수의 일종이라 하여 따로 영치라는 용어를 사용하지 않았다.

제출명령

提出命令 법원이 압수할 물건을 지정하여 소유자·소지자 또는 보관자에게 제출을 명하는 재판이다. 제출명령을 받은 자는 그 지정된 물건을 제출할 의무를 부담하나 의무위반에 대한 제재(制裁)는 없다. 그러나 명령에 따라서 물건이 제출되었을 때에는 압수의 효력이 발생하고 명령에 응하지 않을 때에는 압류의 방법에 의하여 압수할 수 있으므로 제출명령도 일종의 압수라고 할 수 있다.

압수물의 환부·가환부

押收物－還付·假還付 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 또는 몰수할 물건이 아니라고 판명된 물건뿐만 아니라 증거로서의 이용 가치가 없다고 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공(供)할 압수물은 소유자·소지자·보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다(133조 1항). 증거에 공할 목적만으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다(동조 2항). 압수한 장물(贓物)은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는피고사건의 종결전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다(134조). 다만 이 피해자 환부의 처분은 민사상의 권리관계까지도 확정하는 것은 아니므로 이 처분이 있더라도 이해관계인이 민사소송절차에 의하여 권리를 주장함에 영향을 미치지 않는다(333조 4항). 이상의 압수물의 환부·가환부·압수장물의 피해자환부의 결정을 함에는 검사·피해자·피고인 또는 변호인에게 미리 통지하여야 한다(135조).

수색

搜索 압수할 물건 또는 체포할 사람을 발견할 목적으로 주거(住居)·물건·사람의 신체 또는 기타의 장소에 대하여 행하는 강제처분(재판과 그 집행을 포함한다)을 말한다. 압수와 수색은 실제로 함께 행하여지는 것이 통례(通例)이고 서로 밀접한 관계를 가지므로 형사소송법전은 양자를 동일한 장(章)에 규정하고 있고 영장도 압수수색영장을 작성하는 것으로 하고 있다. 법원(受命法官 또는 受託判事에게도 허용됨)은 피고인의 신체·물건 또는 주거 기타 장소에 대하여 필요가 있는 한 수색할 수 있으나 피고인 아닌 자의 그것에 대하여는 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다(109조). 공판정에서의 수색은 법원이 스스로 영장 없이 집행을 지휘할 수 있으나 공판정 외의 경우는 압수수색영장을 발부하여 검사의 지휘로 집행한다(113조, 115조). 여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(124조). 또 수색한 결과 증거물 또는 몰수할 물건이 없을 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 한다(128조). 기타 집행에 필요한 처분·집행 중의 출입금지·당사자의 참여·야간의 집행 등에 관하여는 압수에서 설명한 바와 같다.

검증

檢證 광의(廣義)로는 물적 증거에 있어 그의 존재 및 상태를 오관(五官)의 작용에 의하여 직접으로 실험 인식하는 증거조사를 말한다. 특히 일정한 장소에 임하여 행하는 검증을 임검(臨檢)이라 하며 공판정에서의 개개의 물건에 대한 검증을 증거물의 조사(292조)라고 한다. 협의(狹義)로는 증거물의 조사를 제외한 기타의 검증을 말한다(139조 이하). 법원(受命法官·受託判事에게도 허용됨)은 사실을 발견함에 필요한 때에는 공판정의 내외를 불문하고 검증을 할 수 있다. 공판정에서 행하는 것은 증거조사 그 자체에 속하는 것이지만 그 외의 것은 그 결과를 검증조서(檢證調書)라는 서증(書證)으로 전환하여 공판정에서 증거조사를 하기 위한 수단인 것이다(311조 참조). 검증은 본질상 강제처분이기는 하나 압수나 수색과는 달리 법원이 직접 행하는 것이므로 영장을 필요로 하지 않는다. 검증의 대상이 되는 것은 부동산·동산을 불문하며 사체(死體)는 물론 산 사람의 신체일 수도 있다. 또 검증을 함에는 신체의 검사·사체의 해부·분묘(墳墓)의 발굴·물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다(140조). 야간의 검증(143조)·검증 중의 출입금지·당사자의 참여·책임자의 참여 등에 대하여는 수색·압수에 관한 119조 내지 123조의 규정이 준용(準用)되는바 이 점 집행상 주의를 요한다(145조).

신체검사

身體檢査 검증의 일종이나 인권에 영향되는 바가 크므로 법률은 특히 상세한 규정을 두고 있다. 즉 신체검사를 하는 데에는 이를 받는 자의 성별·연령·건강상태 기타의 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하며 여자의 신체검사의 경우에는 의사 또는 성년의 여자를 참여시키지 않으면 안 된다(141조). 법원은 피고인 아닌 자라도 신체검사를 위하여 법원 기타 지정한 장소에 소환할 수가 있으나(142조), 이에 응하지 아니하는 경우 현행법상 제재규정은 없다.