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회사총설

회사의 경제적 기능

會社－經濟的機能

회사는 영리를 목적으로 하며 상법의 규정에 준거하여 설립된 사단법인을 말한다(169조, 171조 1항). 즉 회사는 영리를 목적으로 하여 존립하는 영리법인으로 민법상의 비(非)영리법인과는 다른 사법인의 일종이다. 또한 회사는 상법 회사편에 준거하여 설립되었으며 그 법인격의 바탕은 목적재산이 아니라 사단(社團)으로서 출자자의 인격적 결합체에 존재한다. 또한 회사가 목표로 하는 영리는 '상행위'뿐만 아니라 상행위 이외의 영리행위까지도 포함하는 것은 말할 나위도 없다. 이 회사를 경제상의 기업형태로서 보면 개인기업에 대한 집단 내지 공동기업이다(회사라고 하는 것은 법률상의 기업형태의 하나로서 그 전형적인 것이다). 오늘날 기업을 영위하는 경우에 회사체제가 많이 채용되고 있는 것은 개인기업에 대하여 많은 경제적 기능을 가지고 있고, 그 장점을 발휘해 자본주의 경제사회에 있어서 종횡무진으로 활약하기 때문이다. 회사의 경제적 기능의 장점은 첫째 자본 및 노력(勞力)의 결합, 둘째 위험의 분산과 그 유한화(有限化), 셋째 기업의 객관화 또는 항구화 등에서 이를 찾을 수 있다.

(1) 자본 및 노력의 결합 ― 개인으로서는 쉽게 출자할 수 없는 자본을 여러 사람들이 갹출하여 이것을 대자본으로 하여 기업에 투자하면 보다 커다란 이윤을 얻을 수 있으며 또한 기술 및 경영의 재주 같은 지능의 일을 포함하는 노력의 결합은 힘을 배가하여 기업에 필연적으로 위력을 가하게 된다.

(2) 위험의 분산과 그 유한화 ― 이에 대해서는 '상법의 특질'에서 기술한 바와 같이 숙명적으로 따르는 기업의 위험을 여러 사람에게 분산하고 또한 그 책임을 유한으로 하며 자본·노력을 거는 기업은 마음놓고 운영할 수 있게 된다.

(3) 기업의 객관화 또는 항구화 ― 회사를 법인으로 하고 그 구성원으로부터 독립된 인격을 인정하는 것은 기업을 개개의 사원을부터 독립된 인격을 인정하는 것은 기업을 개개의 사원으로부터 분리시켜 '기업 그 자체'로서 객관화할 수 있음과 동시에 사원이 사망하더라도 영향을 받지 아니하고 기업은 항구성을 가질 수 있다.

이러한 경제적 기능의 장점은 회사 가운데 특히 주식회사에 있어서 가장 잘 나타난다. 그러나 주식회사는 한편으로는 그 폐해(弊害)도 존재한다. 즉 기업의 독점이 이루어져 부당한 이익을 탐내게 되며, 안으로는 소수의 사원을 압박하고 사기가 이루어지기 쉬우며, 공황의 원인이 되는 등의 결점도 있으나 현재의 경제활동은 특히 주식회사제도를 이용하는 것이 절대적으로 필요하게 되어 세계 각국이 모두 이 제도를 많이 채택하고 있다.

회사의 기원

會社－起源

14세기 무렵 이탈리아, 독일 남부의 여러 도시에 있어서 오늘날의 합명회사 또는 합자회사의 제도와 비슷한 것이 있었는데 이의 출현이 회사제도의 시작으로 되어 있다. 이들의 회사는 급기야 유럽의 여러 나라에서 보급되었고, 1600년에는 특허회사·남해회사·동인도회사가 설립되었다. 영국에 이어 네덜란드 기타 다른 나라에도 많은 특허회사가 창설되었으며 이 특허회사로부터 프랑스 혁명을 거쳐 현재의 주식회사제도가 성립하게 되었다. 레만의 정설에 의하면 1602년의 네덜란드 동인도회사가 주식회사의 시초라 한다. 이 제도는 ① 출자자 전부가 유한책임을 지며, ② 회사기관으로서 이사제도를 설치하고, ③ 주식을 발행하고 이것을 자유로이 양도할 수 있다는 등의 특징으로 말미암아 여러 나라에서 가장 환영을 받고 있으며 주요한 공동기업은 거의가 주식회사의 형태를 채택하고 있다. 근대 자본주의의 발전은 주식회사제도에 의존하고 있다고 말할 수 있다. 그동안에 합명회사와 주식회사와의 절충형태인 주식합자회사제도가 창안되어 독일·프랑스에서 채택하였다. 우리나라에서도 이 제도가 채택되었으나 신상법 개정시에 이를 폐지하였다.

1890년 독일의 입법가에 의하여 안출된 유한책임회사제도는 합명회사와 주식회사와의 절충형태인데 여러 나라의 중소기업 분야에서도 이를 채택하였고, 영국에 있어서는 주식회사를 공모회사와 사(私)회사의 두 개로 나누었으며, 이 제도를 주식회사에 포함시켜서 사회사로 하고 있고 그 수가 공모회사를 훨씬 능가하는 성황을 이루고 있다. 우리나라 회사에는 유한회사법을 단행법으로 제정하였으나 신상법 개정시에 이를 폐지하고 상법 속에 포함시켰다. 여기에 주의할 것은 19세기의 말엽부터 자본주의의 고도화에 따라 주식회사가 점차 거대화되고 있다는 점이다. 그 합병이 행하여지고 있는 것은 처음부터 ① 의결권의 신탁, ② 지주(持株)회사의 설립, ③ 경영의 위임 등 여러 가지 회사법제도를 구사하여 서로 결합하고, 카르텔·트러스트·콘체른 등의 연합 내지 복합기업형태를 형성해서 시장의 독점을 기도하고, 여기에 새로운 회사제도의 발전이 전개되어 가고 있기 때문이다. 그래서 회사에 대하여 단순히 이윤추구의 사적 단체적인 사명뿐만 아니라 그 사회성·공공성이 강하게 요청되고 있다.

회사법의 의의

會社法－意義

보통 회사법에 대하여는 실질적 의의의 회사법과 형식적 의의의 회사법 등 두 가지의 뜻이 있다. '실질적 의의의 회사법'은 회사에 고유한 법률관계를 규율하는 사법적 규정이라고 정의할 수 있다. 다음에 '형식적 의의의 회사법'은 상법 제3편을 의미한다. 이 두 가지 뜻에 있어서의 회사법은 거의 그 내용을 같이 하고 있으나 형식적 의의의 회사법은 주로 사법적 규정으로 이루어졌고 그 이외에 비송(非訟)사건적 규정과

소송법적 규정 및 벌칙을 다수 포함하고 있다. 또한 실질적 의의의 회사법은 상법 회사편 중 회사에 고유한 법률관계를 규율하는 사법적 규정뿐 아니라 많은 특별법·관습법·각 회사의 정관 및 회사에 관한 판례 등의 형식에 있어서도 존재하고 있다. 회사법의 연구라고 하면 일반적으로 회사법에 위의 두 가지의 정의를 내리고 체계적 또는 이론적으로는 실질적 의의의 회사법, 즉 회사에 고유한 사법적 규정을 가지고 본래의 연구대상으로서 비송사건적 규정과 소송법적 규정 및 벌칙 등을 포함한 공법에 속한 규정까지도 편의 또는 필요에 응하여 연구함을 말한다. 그것은 회사의 사법적 규정을 실현하기 위하여 이들의 공법적 규정이 불가분의 역할을 가지고 있고 공법적 보장에 의해서만이 회사의 사법적 관계가 유지되기 때문이다. 따라서 회사의 고유한 사법적 규정과 이들의 공법적 규정과는 불가분의 유기적 관련이 있다고 인정하지 않으면 아니 된다. 더욱 회사법의 내용은 공동기업체로서의 회사조직에 관한 법이며, 거래를 중심으로 해서 말하면 거래의 주체법이며 기업법으로서 상법의 중요한 부문을 구성하는 법임을 부언해 둔다.

회사법의 법원

會社法－法源

회사법의 법원으로서는 상법 제 3편이 가장 중요한 것임은 말할 필요도 없다. 그 밖에도 많은 특별법령·상관습법·각 회사의 정관 등이 있다. 회사법을 회사에 고유한 사법적 규정과 그 실현을 보장하는 유기적 관련이 있는 공법적 규정으로 이루어진다고 한다면 회사법은 다음과 같은 형식으로 존재한다.

(1) 상법 제3편.

(2) (1) 이외의 회사에 관한 다른 법령－예컨대 담보부사채신탁법·회사정리법·은행법·신탁업법·보험업법·파산법·자산재평가법 등의 특별법의 일부가 회사법의 법원이 된다. 더욱이 특수회사법도 그 대부분은 회사법의 법원이 된다.

(3) 관습법 ― 상법 제3편과 회사법·특별법에 규정이 없는 것은 회사법에 관한 관습법, 예컨대 구법의 기명주식의 백지위임장부양도 같은 것은 회사법의 법원이 되었다.

(4) 회사의 정관, 기타 ― 회사의 정관 기타 사규·사칙 등은 상사자치법으로서 회사법의 법원이 된다.

(5) 판례·학설 및 조리 ― 이들이 법원으로 되느냐 않느냐에 대해서는 설명이 제각기 다르지만 간접으로 법원이 된다고 본다.

회사법의 법원적용의 순서

會社法－法源適用－順序

'특별법은 일반법에 우선하여 적용된다'라는 일반 원칙에 따라서 정관·특별법령·상법

제3편의 순으로 적용된다. 더욱이 이러한 것들에도 규정이 없는 경우에는 회사에 고유한 관습법이 적용된다.

회사법의 특색

會社法－特色회사법은 상법의 중요한 일부분이므로 상법의 특질을 지니고 있음은 당연하다. 상법의 특색에 대해서는 이미 상법 총칙에서 설명하고 있으므로 여기서는 회사법이 상법의 다른 부분에 견주어 어떠한 특색을 지니고 있느냐 하는 주요점 몇 가지를 예로 든다.

(1) 단체법적 특질 ― 회사법은 회사라는 단채의 내부적 조직, 즉 단체와 그 존재의 기초가 되는 구성원과의 사이의 관계와 그 활동의 기초가 되는 기관의 관계를 정하는 말하자면 단체법적 특질을 가지는 법이다. 따라서 회사법은 개인 상호간의 대등한 관계를 정하는 개인법과는 다른 많은 법리, 즉 사원권·다수결의 원칙·사원평등의 원칙 등이 지배한다.

(2) 거래법적 특질 ― 회사법은 또한 그 일부분이 거래법적 성격을 지니고 있다. 예컨대 회사와 회사채권자와의 관계, 그리고 사원 상호간의 관계를 정하고, 혹은 사원의 자격을 규정하고 있는 것은 회사와 다른 회사와의 거래를 규율하고 있는 데 불과하다. 다만 이러한 경우, 회사는 거래의 주체로서 규제하고 있음을 망각해서는 아니 된다. 더욱 회사법은 거래와 관계가 깊은 기업을 중요한 사항에 대해서는 공시를 요구해서 거래의 안전을 기하고 또한 외관을 중히 하여 거래의 민활을 기도하는 등 이미 설명한 공시주의·외관주의를 취하는 것은 당연하다.

(3) 공공적 특질 ― 회사법은 기업에 특유한 법으로서 회사의 영리성을 인정하고 있으며 회사 구성원의 사적 이익의 추구를 긍정하는 것은 물론이다. 그러나 회사법 내부에 많은 공법적 규정을 포함하고 있으며 국가 간섭의 여지를 남기고 있을 뿐만 아니라 그 사법적 규정에서도 계산서류의 공개를 요구하는 등의 조치를 취하는 것은 회사법이 사법인 반면에 사회적·공공적 성격을 띠고 있음을 나타내고 있는 것이다. 오늘날 실제문제로서도 거대주식회사의 사회성·공공성의 증대는 누구도 이것을 부정하지 못하는 것이지만 주식회사는 이미 주주의 사물이 아니고 국가의 영조물(營造物)이라는 관념조차 발생되고 있다. 또한 독일의 아데나워가 주창한 '기업 그 자체'의 주장도 이것을 뒷받침하는 것으로서 금후의 회사법은 주식회사를 중심으로 강행적 규정을 가지고 메우게 되며 점점 그 공공성·사회성이 강화될 것이다. 영국의 신회사법의 성립(1967년 7월 27일)은 이것을 잘 나타내고 있다.

회사의 능력

會社－能力

회사의 능력은 첫째 회사의 권리능력, 둘째 행위능력, 셋째 불법행위능력으로 크게 나눈다.

회사의 권리능력

會社－權利能力

회사는 법인격을 지니고 있으므로(171조) 일반적 권리능력을 가지고 있음은 당연하다. 그러나 특별적 권리능력, 즉 회사가 현실적으로 향유하거나 또는 부담할 수 있는 개개의 권리·의무에 대하여 이의 주체가 되느냐의 여부는 검토가 필요하다. 결국 회사는 성질·법령 및 목적에 의한 제한을 받고 일정한 테두리 안에서만 특별적 권리능력을 지니는 데 불과하다.

① 성질에 의한 제한 ― 회사는 자연인과 같이 육체를 가지고 있지 않으므로 육체를 전제로 하는 권리의무를 향유할 수는 없다. 따라서 생명권·신체의 자유권·친족권 등은 향유할 수 없으나 명예권·상호(商號)권·사원권·대리권 등은 향유할 수 있다.

② 법령에 의한 제한 ― 회사의 법인격은 법이 부여하는 것이므로 그 권리능력은 법령에 의하여 제한되는 것은 당연한다. 법령의 제한으로서 회사는 다른 회사의 무한책임사원으로 되지 못한다(173조). 또한 해산 후 파산선고 후의 회사는 청산 또는 파산의 목적범위 안에서만 권리를 지는 데 그친다(245조, 542조, 파 4조). 더욱 특별법상의 특수회사는 그 특별법에 의하여 권리능력이 제한되는 경우도 있다.(예；은행 25조, 보험 9조).

③ 목적에 의한 제한 ― 회사가 정관 소정의 목적에 의하여 그 특별권리능력이 제한되느냐의 여부에 대해서는 논의가 분분하다. 민법 34조를 유추하여 정관에 정한 목적 안에 제한된다는 설(制限說)이 있으나 시대의 요청과 회사의 기능에 따라 점차 확대하여 목적 자체나 목적을 위한 '필요행위'에 그치지 아니하고 목적을 위한 '상당·유익행위', 나아가서 목적에 위배되지 않는 한 모든 행위를 할 수 있다는 것이 통설·판례이다. 이와 같이 목적의 범위를 넓게 해석하는 경향에 편승하여 권리능력이 목적에 의하여 제한되지 아니한다고 하는 견해가 유력하다. 그 이유로서 ㉠ 회사의 활동범위가 실제로 대단히 넓고, ㉡ 회사의 목적은 등기되어 있더라도 제3자가 일일이 그것을 확인한다는 것은 실제로 기대하기 어려우며, ㉢ 어떤 행위가 목적의 범위 안의 행위냐 아니냐를 쉽게 판단하기 어려우므로 회사의 권리능력의 목적에 의한 제한은 오히려 회사에 책임회피의 구실을 주기가 쉽고 거래의 안전을 해친다는 것 등이다.

회사의 행위능력

會社－行爲能力

법인이론(法人理論)에 대하여 어떠한 견해를 취하느냐에 따라서 결론이 다르다. 법인의 본질에 대하여 소위 법인의제설을 취하면 회사 자체에는 의사능력이 없으며, 따라서 행위능력도 없으므로 회사와 별개 독립의 인격자인 대리인의 의사능력에 기한 행위능력에 의하여 발생되는 권리의무가 회사에 귀속하는 데 지나지 않게 된다. 그러나 법인실재설에 의하면 회사의 의사는 그 조직의 일부를 차지하는 기관의 지위에 있는 자연인의 의사에 의하여 구성된다. 이러한 뜻에서 회사도 또한 의사능력을 지니며 따라서 행위능력을 지는 것으로 인정된다. 다시 말하면 회사의 기관인 자연인의 행위가 회사의 대표기관으로서의 행위인 경우에 한해서는 회사의 행위가 된다. 후자의 의견을 통설로 하고 있으나 영국에서는 지금도 전설 (前說)을 취하고 있다.

회사의 불법행위능력

會社－不法行爲能力

같은 데서 회사의 대표기관의 지위에 있는 자연인의 불법행위는 또한 회사의 불법행위가 된다(민 35조 1항, 상 210조. 209조 2항, 265조, 169조, 189조). 더욱이 회사(會社)의 대표기관이 아닌 단순한 대리인 또는 회사의 피고용자의 불법행위는 당연히 회사자체의 불법행위가 되지 아니한다. 이러한 경우 회사는 피고용자의 행위에 대하여 사용자의 책임에 관한 규정(민 756조. 상 746조)에 따라서 책임을 지게 된다.

회사의 목적

會社－目的

회사의 목적이란 일반적으로 회사의 종류여하를 불문하고 영리사단법인 그 본질에 비추어 영리를 목적으로 하는 것임은 말할 나위도 없다. 회사가 영리를 목적으로 하기 위해서는 단순히 영리행위를 업으로 할 뿐만 아니라 영리사업에 의하여 얻은 이익을 그 회사 구성원에게 분배하는 것도 목적으로 하지 않으면 안 된다. 그러나 개개의 회사가 회사의 목적으로서 정관의 절대적 필요사항으로서 내건 것은 회사가 행하려는 사업을 뜻한다. 예컨대 무역회사의 정관에서 '본회사는 다음의 사업을 행함을 목적으로 한다. ① 내외물자의 수출입 및 판매업 ② 일반상품의 제조판매(이하 略함)'라고 하는 것과 같이 회사의 목적인 사업이 무엇인가를 알 수 있을 정도로 구체적인 것이 아니면 안 된다.

회사의 해산명령

會社－解散命令

회사는 그 종류에 따라서 해산의 사유를 달리 하지만, 각종의 회사에 공통되는 해산사유의 하나로서 법원의 해산명령에 의한 사유를 들 수 있다. 회사는 법원의 해산명령에 의하여 좋고 나쁨이 없이 해산하지 않으면 안 되는 것으로서 그것은 마치 자연인에 대한 사형선고에 비견되는 엄격한 것이다. 법원은 다음의 사유가 있는 경우에는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 직권으로 회사의 해산을 명할 수 있다(176조).

(1) 회사의 설립목적이 불법한 것인 때,

(2) 회사가 정당한 사유 없이 설립 후 1년내에 영업을 개시하지 아니하거나 1년 이상 영업을 휴지(休止)하는 때,

(3) 이사 또는 회사의 업무를 집행하는 사원이 법령 또는 정관에 위반하여 존속을 허용할 수 없는 행위를 한 때,

또한 국내에서 영업행위를 하는 외국회사에 대해서는 법원(國內法院)에서 외국회사에 대하여 해산명령을 할 수 없으므로 동일한 효과가 있는 폐쇄명령을 할 수도 있다(169조).

회사의 종류

상법상의 회사

商法上－會社 상법 제3편 회사에 의하여 인정되고 있는 회사가 여기서 말하는 상법상의 회사이다. 합명회사·합자회사·주식회사·유한회사의 4종은 상법상의 회사이다. 구법에서는 이 밖에 주식합자회사를 인정하였으나 상법개정시에 폐지되었다. 보험업에 의한 보험의 상호회사(보험 41조)는 소위 여기서 말하는 회사가 아니다.

상법상의 회사의 특질표
	합명회사		합자회사		주식회사		유한회사
사원의 책임	무한 책임	직접 연대	무한 및 유한	직접 연대	간접 유한		간접 유한
	(212조)		(270조)		(331조)		(553조)
기관의 구성	자기 기관		자기 기관	무한 책임 사원	제3자 기관		제3자 기관
	(200조)		(273조)		(382조)		(561조)
사원 지위 교대의 난이	어려움		어려움		쉬움		조금 어려움
	(197조)		(273조)		(335조)		(556조)
인적 물적 요소의 강함	인적 요소 강함		인적 요소 가미	인적 요소 강함	물적 요소 강함		인적 물적 양 요소 가미

특별법상의 회사

特別法上－會社

전항(商法上의 會社)에서 설명한 상법상의 회사는 ― 상법을 상사특별법에 대하여 일반법 내지 보통법이라고 한다면 ― 일반법상의 회사 또는 보통법상의 회사라고 불러도 무방하다. 또한 이에 따라서 '일반회사' '보통회사'라고 할 수도 있다. 이에 반하여 특별법상의 회사라 함은 예컨대 은행법·보험업법·신탁업법·정부투자기관관리법 및 상사특별법에 의하여 특정업무를 수행하는 회사를 말한다. 이러한 회사는 물론 상법회사편에 준거하게 되나 특정업무에 종사하는 까닭에 제각기 특별법에도 준거하며, 상법을 수정하는 조직적 규정에 따르며, 영업의 면허를 개업의 조건으로 하고 있는 이외에 그 업무활동도 통제되며, 특별한 행정감독을 받는 등 일반회사와는 약간 다르다. 또한 회사창립을 위하여 단행회사법이 제정되고 많은 경우 정부가 임명하는 설립준비위원에 의하여 설립되며 많은 특전을 향유하는 반면에 강력한 국가의 감독을 받는다. 예컨대 한국토지개발공사·한국증권거래소·한국전력주식회사·대한주택공사·한국도로공사·한국관광공사 등이 여기에 해당한다. 이러한 회사는 위에서 말한 상법상의 회사나 일반특별법상의 회사와 구별하여 '특수회사'라 한다. 이 특수회사는 특별법에 의해서 설립되고 운영된다.

상사회사와 민사회사

商事會社－民事會社

구상법에서는 상법의 적용범위에 관하여 상행위중심주의를 취한 데서 상행위를 목적으로 하는 회사를 상사회사, 상행위 이외의 영리행위(예；農業·漁業

등)을 목적으로 하는 회사를 민사회사라 하였으나 신상법에서는 양자를 통합하였다(169조). 따라서 상사회사와 민사회사의 구별은 연혁적인 이유밖에 없으며 구법에서도 구별할 아무런 실익이 없었다.

내국회사와 외국회사

內國會社－外國會社

이 구별은 회사가 우리나라의 법률에 의하여 설립된 것이냐 아니냐에 따라 결정하는 것으로서 우리나라의 법률에 준거하여 설립된 회사가 내국회사, 그렇지 아니한 회사가 외국회사이다. 외국회사라 하더라도 우리나라에 있는 경우 사법상 내외인 평등주의를 내세우고 있으므로 원칙적으로 내국회사와 같이 취급되고 있다.

인적회사와 물적회사

人的會社－物的會社

이 구별은 회사신용의 기초를 그 구성원에 두고 있느냐 혹은 구성원이 출자한 자본의 금액 또는 회사의 재산에 두느냐에 따라 구별하는 것이다. 예컨대 합명회사·합자회사는 그 신용의 기초를 구성원에 두고 있으므로 인적회사라고 할 수 있으며 주식회사는 물적회사의 전형적인 것이다. 그러나 이 구별은 대체적인 구별에 불과하며 물적회사의 주식회사라 하더라도 그 구성원은 상당히 중시되고 있으며 특히 그 기관에 사람을 얻느냐 못 얻느냐가 회사성쇠의 열쇠를 쥔다는 것을 생각한다면 수긍하게 될 것이다.