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명령

命令

소송법상의 개념을 살펴보면 형사소송법상 명령은 법원이 아니라 재판장, 수명법관, 수탁판사로서 법관이 하는 재판을 말한다. 판결 이외의 재판인 점에서는 결정과 같으나, 법원의 재판이 아닌 점에서는 서로 다르다. 명령은 모두 종국전의 재판이다. 형사소송법에 명령이라고 규정하지 않은 경우에도 재판장 또는 법관 1인이 하는 재판은 모두 명령에 해당한다. 피고인의 퇴정허가 등 소송지휘나 법정의 질서유지에 관한 재판이 명령의 예이다. 구속영장, 압수·수색영장 등의 발부는 행위주체가 법원이면 결정으로, 법관이면 명령으로 해석한다. 그러나 약식명령은 명령이 아니라 독립된 형식의 재판이다. 명령은 구두변론을 요하지 아니하고, 사실조사를 할 수 있는 것은 결정의 경우와 같다(형사소송법 제37조 제2항·제3항). 명령에 대한 일반적인 상소 방법은 없고, 다만 특수한 경우에 이의신청(형사소송법 제304조) 또는 준항고(형사소송법 제416조)가 허용된다. 반면 민사소송법에서는 결정·판결의 성질을 가지면서도 지급명령, 전부명령, 압류명령, 가처분명령 등과 같이 쓰이는 명령은 재판의 형식을 표시하는 명령으로 인정되지 아니한다. 공법상으로는 ① 형성적 처분에 반대되는 개념으로, 공법상 의무를 부과하여 국민의 사실상의 자유를 제한하는 처분을 의미한다. ② 특별권력관계에서 발하는 추상적 명령으로서의 행정규칙은 상위법령의 수권 없이도 발할 수 있으나, 법규의 성질을 갖지 않는다. ③ 국회의 의결을 거쳐 제정되는 법률에 반대되는 개념으로, 국가의 법령으로서 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관에 의하여 제정되는 것이다(헌법 제75조·제95조). 명령은 법률보다 하위의 법이므로, 법률에 위배되는 명령이나 상위명령에 위배되는 명령은 인정되지 아니한다. 현행법상 명령은 위임명령과 집행명령으로 구분되고, 형태로는 대통령령, 총리령, 부령 등이 있다.

범죄구성사실

犯罪構成事實

법률상의 구성요건에 해당하는 구체적인 사실을 범죄구성사실이라 한다. 구성요건은 사실이 추상된 관념이라면, 범죄구성사실은 여기에 해당하는 구체적 사실이다. 형법상 죄의 성립요소인 사실과 형사소송법상 범죄될 사실 등이 범죄구성사실을 의미한다(형법 제13조·제14조, 형사소송법 제323조). 유죄판결에는 범죄구성사실이 필요하다(형사소송법 제323조 제1항). 사건에 관한 일시·장소·방법 등에 의하여 사건의 동일성 확인이 가능하도록 구체적 사실이 필요하다. 그리고 행위의 결과, 전과, 처벌조건 등도 범죄구성사실에 해당된다.

공소기각의 재판

公訴棄却－裁判

절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 인정하여 사건의 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식적 재판을 말한다. 이는 피고사건에 대하여 관할권 이외 형식적 소송조건이 결여된 경우에 행한다. 먼저 판결로서 공소를 기각해야 할 경우는 다음과 같다(동법 제327조). ① 피고인에 대하여 재판권이 없는 때 ② 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 ③ 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 ④ 공소취소와 재기소의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때 ⑤ 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있을 때 ⑥ 피해자의 명시한 의사에 반하여, 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때이다. 또한 결정으로서 공소를 기각하는 경우는 다음과 같다(동법 제328조 1항). ① 공소가 취소되었을 때 ② 피고인이 사망하였거나, 또는 피고인은 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때 ③ 동일사건과 수개의 소송계송 또는 관할의 경합 규정에 의하여 재판을 할 수 없는 때 ④ 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에는 공소를 기각한다. 공소기각의 재판은 확정되더라도 기판력이 없으므로 소송조건을 보정하여 재공소를 할 수 있다.

면소

免訴

소송을 진행시키는 실체판결을 하기 위한 조건을 소송조건이라 하는데, 이 소송조건 중에서 실체적 소송조건(형사소송법 제326조)이 결여되었기 때문에 공소가 부적당하다고 판단하여 소송을 종결시키는 재판을 면소라고 한다. 면소판결은 기판력(일사불재리의 효력)이 있다. 면소의 사유에는 ① 무죄·유죄·면소의 확정판결이 있을 경우, ② 공소시효가 완성된 경우, ③ 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우, ④ 사면이 있는 경우 등이다(형사소송법 제326조).

약식절차

略式節次

형사소송법상 지방법원이 검사의 청구가 있을 때에 일반적인 공판절차를 거치지 않고 검사가 제출한 자료만을 조사하여 약식명령으로 벌금·과료·몰수의 형을 과하는 간이 재판절차를 의미한다. 약식절차에 의해 형을 선고하는 재판을 약식명령이라고 하는데(형사소송법 제448조 이하), 벌금 이하의 형에 해당하는 죄 및 선택형으로 벌금이 정해져 있는 죄만을 약식명령으로 재판할 수 있다(형사소송법 제450조). 그러나 이런 죄도 사안이 복잡하거나 기타 사유가 있을 경우, 무죄·면소·소송기각·관할 위반 등을 선고해야 할 경우나 법정형이 자유형 이상일 경우 공판절차를 거쳐 심판한다. 약식명령은 재판서의 송달로 검사·피고인에게 고지한다. 검사·피고인은 약식명령 판결에 불복한다면 약식명령을 고지받은 날로부터 7일 이내에 정식 재판을 신청할 수 있다. 약식명령 고지 후 7일이 경과했거나, 그 청구의 취하 또는 청구기각의 결정이 확정되면 확정판결과 동일한 효력을 가진다(형사소송법 제457조). 반면 행정법사에서의 약식절차란 공용수용의 절차는 일련의 단계적인 절차로 이루어져 있으나, 특별한 사유가 있는 경우에는 공용수용에 관한 소정의 절차중 일부가 생략되는 것을 말한다.

판결의 정정

判決－訂正

형사소송법상 상고심판결에 명백한 오류가 있는 경우에 직권 또는 검사·상고인이나 변호사의 신청에 의해 이를 판결로서 정정하는 것을 말한다. 오판정정의 신청은 판결의 선고 후 10일 이내에 한다. 내용의 정정인 점에서 단순히 오기의 정정인 판결의 갱정과 다르다. 상고법원은 종심으로 상고는 허용되지 않기 때문에, 판결에 오류가 있을 경우 상고법원 자신이 이를 정정할 권한을 부여한 것이다.

판결의 무효

判決－無效

판결이 외형상으로는 존재하지만 그 효력은 발생하지 않을 때 이를 판결의 무효라 한다. 상소나 재심 등에 의하여 취소되지 않더라도 기판력·집행력·형성력 등의 효력이 발생하지 아니하는 경우이다. 예를 들어 사자를 당사자로 하여 본안판결을 하였거나, 부부를 당사자로 하지 아니하는 이혼판결을 한 경우 또는 민법이 인정하지 아니하는 물권을 확인하거나 그 설정을 명하는 판결 등을 말한다. 이런 판결은 상고·비상상고가 허용된다.

불이익변경금지의 원칙

不利益變更禁止－原則

피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 원칙이다(형사소송법 제368조·제396조의 2). 이는 원판결보다 중한 형이 선고될 것을 우려하여 불복신청을 단념하는 경우를 방지하기 위함이다. 따라서 검사가 상소한 경우나 검사와 피고인측의 쌍방에서 상소한 경우는 이 원칙에서 제외된다.

비상상고

非常上古

형사소송법상 확정판결에 대하여 그 심판의 법령을 위반한 경우에 행해지는 비상구제절차를 말한다. 신청권자는 검찰총장에 국한되며 관할법원이 대법원이다. 그 판결의 효력은 원칙적으로 피고인에게 미치지 아니한다(형사소송법 제441조 내지 제446조). 따라서 비상상고의 목적은 법령해석의 오류를 시정하는 것으로, 피고인의 구제를 위한 재심과는 다르다.

사후심

事後審

원심에 나타난 자료에 따라 원심판결시를 기준으로 하여 원판결의 당부를 사후적으로 심사하는 심급을 말하며, 복심 및 속심과 구별된다. 사후심의 특징은 심판의 대상이 원심판결에 한정되며 피고사건의 새로운 심리 및 계속 심리를 내용으로 하지 아니하고, 심리는 원심판결의 정당성의 비판이라고 하는 것에 한정된다. 또한 간접심리가 원칙으로, 새로운 자료에 대한 직접심리는 극히 예외적으로만 허용된다는 점을 들 수 있다. 심판은 원칙적으로 원심판결의 파기환송 및 상소기각에 한정되고, 파기자판은 예외적으로만 허용된다.