글로벌 세계 대백과사전/법률/민사소송법/판결의 기초(소송자료)
사실
편집소송자료
편집訴訟資料 판결의 기초가 되는 사실에 대한 진술 및 사실을 인정하기 위한 증거의 총칭. 공격방어 방법과 같은 뜻으로 쓰이는 경우도 있으며 또 협의로는 증거자료를 제외한 사실의 진술만을 가리킨다. 권리·법률관계의 존부는 그 권리·법률관계를 발생시키는 일정한 사실(주요사실)의 존부의 효과이므로 이 사실을 제출하지 않으면 아니 된다. 피고가 원고의 주장하는 권리·법률관계의 불발생·소멸을 주장하는 경우에는 그 항변을 할 수 있는 사실을 제출하지 않으면 아니 된다. 당사자가 주장하는 사실의 존부에 있어 당사자간에 다툼이 없으면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 하는데 다툼이 있는 한에는 법원은 그 사실의 존부를 증거(사실인정의 자료)에 의하여 인정하여야 한다. 민사소송법은 이러한 소송자료(사실과 증거)의 제출을 원칙적으로 당사자 책임으로 한다(변론주의： 예외는 339조 등). 사실과 증거는 명확하게 구별하지 않으면 아니 되며 주요사실은 비록 증거조사 중에 나타나더라도 당사자가 주장하지 않는다면 그것에 기해서 판결할 수 없다(주장책임 참조).
사실
편집事實 장소·때, 경우에 따라서는 주체에 의하여 특정된 외계(外界) 혹은 내심(內心)의 우발사를 가리키고 있으나 전대(轉貸)의 승낙이 있었던 사실, 미성년자의 법률행위의 추인이 있었던 사실 등 법적으로 가치가 붙은 법적 사실을 포함한다. 사실 중에서도 권리에 대한 것으로 증명의 궁극적 대상이 되는 것은 주요사실이 된다.
주요사실(직접사실· 요건사실)
편집主要事實(直接事實·要件事實)심판의 대상인 법률효과의 발생에 직접 필요한 사실을 말한다. 즉 당해사건에서 문제로 되어 있는 권리·법률관계의 판단 때문에 직접 적용할 법규의 규성요건에 해당하는 사실을 가리킨다. 예를 들면 불법행위에 기한 손해배상청구에 있어서 법률효과는 손해배상청구권이 되며 이러한 법률효과가 발생하는 데 필요한 주요사실은 고의 또는 과실 및 손해의 발생이다(민 750조 참조). 변론주의하에서는 주요사실은 당사자가 주장하지 않는 한 판결의 기초로 할 수 없다.
간접사실(징빙)
편집間接事實(徵憑) 주요사실의 존부를 추인(推認)하기 위하여 필요한 사실 및 정황(情況). 예를 들면 피고가 자동차 운전에 앞서 술을 마셨다는 사실은 불법행위의 요건사실로서 과실을 추인시키는 간접사실이다. 징빙(徵憑)과 보조사실을 합해서 간접증거라고 하는 경우가 있다. 보조사실이란 증거방법(예를 들면 증인)의 적부(A가 당사자의 법정대리인인 사실 ― 증인이 될 수 없다)나 신빙성(예를 들면 증인의 거짓말쟁이 성격)에 관한 사실을 말한다. 간접사실은 주요사실을 증명하는 수단에 불과하므로 변론주의는 적용되지 아니하며 간접사실에 대해서는 당사자의 주장이 없더라도 증거조사에서 나타나게 되면 소송자료로서 채용된다. 간접사실은 주요사실의 존부불명의 경우에 한하여 증명의 대상이 된다. 법원은 주요사실에 대해서의 자백에 구속되고 있는 데 반하여 간접사실에 대해서의 자백에는 구속되지 아니 하고 자유로이 주요사실의 존부를 인정하게 된다.
요증사실과 불요증사실
편집要證事實－不要證事實 어떤 사실이 증거에 의한 증명을 요하느냐 그렇지 않느냐에 따라 구별하는 것을 말한다. 불요증사실이란 법원이 증거에 따르지 아니 하고 인정해도 좋은 사실을 가리킨다. 당사자간에 다툼이 없는 사실(재판상의 자백과 의제자백), 현저한 사실(公知의 사실과 법원에 현저한 사실) 및 법률상 추정되는 사실(엄밀한 뜻에서의 불요증사실은 아니다.) 등이 있다. 이러한 사실들을 제외하고 쟁점이 되는 사실은 주요사실이거나 간접사실이거나를 불문하고 요증사실이 되며 그 존부가 증거와 변론의 전체 취지에 의해서 증명되지 않으면 아니 된다. 다만 '직권탐지주의(職權探知主義)'가 취해지는 영역에서는 당사자가 주장을 하지 아니하는 사실이나 다툼이 없는 사실도 요증사실이 된다. 법규는 사실이 아니며 그 발견·적용은 법원의 직책이므로 증거에 의한 인정을 요하지 아니한다. 다만 명확하지 아니한 것에 대하여서는 증거조사(鑑定)를 할 수 있으며 외국법이나 지방관습에 대해서는 당사자가 입증하여 불이익을 배제할 수 있다.
재판상의 자백
편집裁判上－自白 변론기일 또는 준비절차 기일에 행하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술. 변론주의가 지배하는 영역에서는 법원은 당사자가 자백한 사실은 다툼이 없는 사실로 인정하여 증거에 의한 인정을 하지 아니 하고 그대로 판결의 기초로 하지 않으면 아니 된다(261조 본문). 다만 주요사실에 한한다. 자기에게 불리한 사실을 인정하는 경우에는 그것이 진실함이 보통이며 '당사자주의'의 소송제도하에서는 자백한 사실은 자백한 당사자의 책임으로서 진실하다고 인정하는 것이 타당하기 때문이다. 그래서 직권탐지주의가 적용되는 소송(대선 138조 및 국선 149조)사건에 있어서는 법원의 인정을 배제하는 효과가 없다. 또 재판 외의 자백에도 이러한 효과는 없다. 자백은 사실에만 관한 것이며 청구 자체에 대해서의 상대방의 주장에 일치하는 자기에게 불리한 진술은 청구의 포기·인낙(認諾)이 되며 청구의 당부판단(當否判斷)을 하는 데 전제사항이 되는 권리관계에 대한 자백 즉 권리자백은 본래의 뜻에서의 자백이 아니며, 상대방은 일응 그 주장을 이유로 내세울 필요가 없어지게 되는데 법원은 여기에 구속되지 아니하며, 사실인정의 결과 반대의 법률효과를 인정할 수 있다. 자백에는 여러 가지 태양(態樣)이 있다. 한편 당사자의 사실주장을 상대방이 인정하는 것이 보통인데 한 편이 스스로 불리한 진술을 하고(先行的自白) 그 철회 전에 상대방이 이것을 원용한 경우도 자백이 된다. 상대방의 주장사실은 승인하면서도 그 취지만을 부인하는 경우(理由附否認：임대차의 주장에 대하여 사용대차를 인정하는 경우 등)나 다른 사실을 부가하는 경우(제한부자백：책무부이행의 주장을 인용하면서 상대방의 채권의 시효소감을 진술하는 경우)도 일치한 부분(貸借관계의 존재나 채무불이행)에 대해서는 자백이 된다. 자기에게 불리한 진술이란 그 사실의 진술에 의하여 자기가 전부 또는 일부 패소할 가능성이 있는 진술을 가리킨다. 자백의 철회는 원칙적으로 허용되지 않으나 상대방의 동의가 있는 경우와 자백이 진실에 반하고 더욱이 착오에 기해서 행하여졌음을 증명한 경우에 한하여 허용된다.
의제자백
편집擬制自白 변론 또는 준비절차에 있어서 상대방이 주장한 사실을 당사자가 분명히 다투지 아니하고 또한 변론의 전체 취지에 의해서도 다투었다고 인정할 수 없는 경우에는 그 사실을 자백한 것으로 간주한다(139조 1항 본문, 261조). 개연성(蓋然性)과 변론주의 원칙을 근거로 하는 제도로서 직권탐지주의(職權探知主義)의 영역에서는 인정되지 아니한다(대선 138조, 국선 149조 등). 다툰다는 것은 상대방의 주장사실을 부인하는 것을 말한다. 부지의 진술은 다툰 것으로 추정한다(139조 2항). 변론종결시까지 다투게 되면 자백이라고 볼 수 없으나 준비절차 실권의 제재(259조)에 의하여, 또는 시기에 늦은 공격방어 방법(138조 1항)에 의하여 다툴 수 없게 되는 경우가 있다. 당사자가 변론에 결석한 경우도 이미 제출한 준비서면상 다툼이 분명하지 않는 한(137조) 자백한 것으로 간주되나 결석자가 공시송달에 의한 소환을 받은 경우는 예외로 한다(139조 3항).
현저한 사실
편집顯著－事實 법원에 현저한 사실은 증거에 의한 증명은 요하지 아니한다(261조 본문). 현저한 사실에는 ① 일반인이 의심할 여지가 없을 정도로 널리 알려진 공지(公知)의 사실과 ② 법관의 직무상 알고 있는 법원에 현저한 사실(예를 들면 소송계속) 등이 있다. 인식의 공정이 담보되어 있을 것과 진실발견의 요청을 근거로 한다. 따라서 현저한 사실에 반하는 자백은 법원을 구속하지 아니한다. 그러나 반드시 반증이 필요하다. 예컨대 법원에 현저하더라도 그것이 주요사실인 경우에는 당사자의 주장없이는 판결의 기초로 할 수가 없다.
다툼이 없는 사실
편집－事實 요증사실(要證事實), 재판상의 자백, 의제자백(擬制自白)의 항을 참조.
쟁점
편집爭點 당사자간에 그 존부에 대하여 다툼이 있는 사실. 다툼이 없는 사실에 대하는 말. 법원은 증거에 의하여 그 존부를 인정하지 않으면 아니 된다.
주장책임
편집主張責任 어떤 주요사실을 주장하지 않음으로써 자기에게 유리한 법률효과가 인정되지 않게 되는 당사자 한 편의 불이익을 말한다. 간접사실에 대해서는 문제가 되지 아니한다. 변론주의하에서 법원은 당사자가 주장 않는 주요사실을 판결의 기초로 하지 아니하며 이러한 자는 패소한다. 직권탐지주의 하에서는 주장책임의 문제는 생기지 않는다. 누구에게 주장책임이 있느냐(주장책임의 분배)의 기준은 입증책임의 분배기준과 같으며, 어떤 법률효과를 주장하는 자는 그 효과의 요건사실를 주장하고 그 불발생·소멸을 주장하는 자는 그 사실을 항변으로써 주장하지 않으면 아니 된다. 다만 주장책임과 입증책임은 별개의 문제이다. 어떤 주요사실에 대하여 법관이 심증을 가지고 있는 경우, 입증책임은 문제가 되지 아니하나 당사자가 그 사실을 주장하지 않는 이상 더욱 그 사실을 판결의 기초로 할 수가 없다.
사실의 인정
편집事實－認定 법률을 적용해서 심판하는 전제로 법원은 우선 법률을 적용해야 할 다툼이 있는 사실관계를 확정하지 않으면 아니 된다. 이러한 법원의 작업을 사실인정이라고 한다. 주요한 사실뿐만 아니라 간접사실이나 보조사실도 인정의 대상이 된다. 상고심은 원칙적으로 사실인정을 하지 않는다. 법원은 변론의 전체 취지와 증거조사의 결과를 자료로 인정하여 법관의 자유로운 심증에 의하여 사실을 인정한다(187조).
자유심증주의
편집自由心證主義 사실인정을 함에 있어서 법관이 증거방법의 범위나 증거가치의 판단에 있어 법률상 아무런 계약도 받음이 없이 구체적인 경우에 있어서 자유로이 증거와 변론의 전취지를 평가하여 진실여부를 판단할 수 있다는 원칙을 말한다. 이에 반하여 증거방법의 범위를 법정하고(예를 들면 계약의 성립은 書證에 의하지 아니하면 증명되지 않는다), 증거가치를 법정해서(書證은 人證보다 우위에 선다) 법관의 사실인정을 제한하는 원칙을 '법정증거주의(法定證據主義)'라고 한다. 자유심증주의는 프랑스 혁명 이후 각국에서 채택하게 되었으며, 전문가로서의 법관이 사법의 독립과 신분의 보장을 배경으로 자유로운 증거평가를 하는 것이 법정의 증거법칙으로 규제하기가 어려운 다양한 사실을 인정함에 적절한 면을 지니고 있다는 데에서 인정되어 왔다. 자유심증주의는 법관의 전횡(專橫)을 허용하는 것이 아니라 법관의 이성과 양심에 기대하는 것으로서 경험법칙에 따른 합리적인 판단이어야 하며 합리적 범위를 넘게 되면 법령위반으로 되어 상고심에 의하여 판결이 파기된다. 자유심증은 쟁점의 인정에 관한 것이며, 재판상의 자백에 있어서는 법관의 인정이 배제되나 이것은 자백을 법정증거로 채택하는 것이 아니며 자유심증주의의 예외는 아니다. 예외적으로 증거방법이 제한되는 경우는 민사소송법 54조 1항(법정대리권 등의 증명), 81조 1항(소송대리권의 증명), 147조(조서의 증명력), 271조 1항(疏明의 방법) 등이다.
경험법칙(실험칙)
편집經驗法則(實驗則) 일상경험에서 얻어진 사실판단의 전제가 되는 법칙. 직감에 의한 판단을 제하고, 일정한 사실의 판단에 부딪치면 여러 가지의 경험법칙의 적용이 행하여지고 있다. 법관이 증거조사의 결과와 변론의 전취지에서 사실을 인정함에 있어서도 경험법칙의 적용은 불가결하다(사실인정뿐 아니라 소송상 넓게 적용된다). 극히 일상적인 법칙에서 전문적·과학적 법칙까지를 포함하며 또한 자연법칙뿐 아니라 사회적인 규범도 포함한다. 당사자의 주장·입증을 기다리지 않고 적용할 수 있다. 전문지식은 증거(鑑定)로써 인식한 연후에 적용한다. 법관의 개인적 연구 등으로 알게 된 경험법칙은 증거에 의하지 아니하고 적용할 수 있다고 규정하고 있으나 민사소송법 37조의 4호(제척의 원인：법관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 때는 직무집행에서 제척된다)와의 관계에서 감정을 요한다는 반론이 있다. 경험법칙 위배가 상고이유로 되느냐의 여부에 대해서는 논쟁이 계속되고 있다.
증거원인
편집證據原因 자유심증주의에 기하여 법관이 사실인정을 함에 있어서 현실적으로 법관에게 확신이 생기도록 만든 근거된 증거조사의 결과와 변론의 전취지 확신이란 일응 틀림 없을 것이라는 정도로는 만족하지 못하며 평균인이 의문을 가지지 않을 정도여야 하며 이러한 정도에까지 미치지 못하게 된다면 진부(眞否)가 불명하다는 것이 된다.
증거
편집증거
편집證據 판결은 확정된 사실관계에 법규를 적용해서 이루어지는 것이므로 사실과 법규가 명확하지 않으면 아니 된다. 다툼이 없는 사실(재판상의 자백·의제자백)에 대해서는 법원은 이것을 그대로 판결의 전제로 하지 않으면 아니 되며 현저한 사실이나 법규는 증거에 의하여 인정할 필요가 없다. 그러나 이러한 것을 제하고 사실인정의 객관적 합리성을 담보하기 위하여 사실을 인정할 경우에는 증거를 가지고 행한다. 증거란 이와 같이 사실을 인정하는 자료를 뜻한다. 다만 증거라는 말에는 여러가지의 용법이 있으며, 증거방법·증거자료·증거원인(증거원인의 항 참조) 등과 같이 여러 의미로서 쓰이는 경우가 있다.
증거방법
편집법관이 5관(五官)으로 조사할 수 있는 유형물. 증거방법 가운데 증거조사에 있어서의 진술을 증거(정확하게는 증거자료)로 하는 사람을 인적 증거(人證)이라 한다. 증인·감정인·당사자 본인이 여기에 속한다. 인증 이외의 증거방법, 즉 문서와 검증물을 물적 증거(物證)이라 한다. 유형물이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 증거능력이라 하고, 이것을 결한 것은 사실인정의 자료로 제공할 수 없다.
증거자료
편집證據資料 증거방법을 조사한 결과 얻어진 자료. 증인의 진술내용이나 문서의 기재내용 등이다. 증거자료가 당해의 구체적 사실의 인정에 역할이 되는 경우, 그 증거자료는 증거력(증거가치)이 있다.
직접증거
편집直接證據 다투고 있는 주요사실의 존부를 직접증명하는 증거를 말한다. 매매계약의 존재를 증명하는 계약서나 변제에 의한 채무의 소멸을 직접 증명하는 영수증 등이 여기에 속한다.
간접증거
편집間接證據 간접사실이나 보조사실을 증명하기 위한 증거를 말한다. 주요사실의 증명에 간접으로 역할을 할 수 있는 것을 말한다. 예를 들면 음주운전의 증언이나 그 증거의 증거력을 부정하기 위한 증인이 거짓말쟁이 성격을 지녔다는 증언 등이다.
본증
편집本證 당사자가 자기에게 입증책임이 있는 사실을 증명하기 위하여 제출하는 증거를 말한다. 본증은 법관에게 그 사실의 존부에 대한 확신을 가지도록 하는 것을 목적으로 하며 그 목적을 달성하지 못하는 경우는 입증책임의 효과로서 불이익을 받는다.
반증
편집反證 상대방이 입증책임을 지게 될 사실을 부정하기 위하여 제출하는 증거. 법원에게 반대의 사실에 대하여 확신이 생기도록 할 필요는 없으며 법원이 본증에 의하여 확신을 가지도록 하는 것을 방해할 수만 있자면 반증은 목적을 달한다. 이러한 경우에 본증은 목적을 달할 수 없으며 입증책임의 원칙에 의하여 상대방에게 불리한 결과가 생기기 때문이다. 본증과 반증의 구별은 그 증거를 제출하는 자가 입증책임을 지는 자가 되느냐 않느냐에 따른 구별이며 반드시 원고가 제출하는 증거가 본증이고 피고가 제출하는 증거가 반증이라고 할 수 없다. 피고는 제출한 항변에 대해 입증책임을 지게 되므로 항변사실을 증명하기 위하여 피고가 제출하는 증거는 본증이 되며 원고가 제출하는 반대의 사실에 대한 증거는 그 사실에 대하여 원고에게는 입증책임이 없기 때문에 반증이 된다.
입증책임(거증책임)
편집立證責任(擧證責任) 권리·법률관계의 존부의 판단에 필요한 사실의 존부가 확정되지 아니한 경우에 그 사실의 존부를 가정한 위에서 재판하기 때문에 당사자의 한 편에게 돌아가는 불이익을 말한다. 일체의 증거자료가 어떤 사실의 존부에 대하여 법관에게 확신을 주지 못하고 사실이 인정되지 않을 경우에도 재판을 회피하는 것을 허용하지 않으므로, 이러한 경우에도 재판을 가능케 할 필요가 있다. 그래서 애당초부터 어느 당사자에게 불이익이 돌아가는 것인가를 주요사실로 정하고(입증책임의 분배), 그것에 따라서 재판한다. 이러한 성질상 주장책임과는 다른 것이며, 입증책임은 변론주의하에서만이 이루어지는 것은 아니며 직권탐지주의하에서도 필요하다. 입증책임의 분배는 그 사실의 성질상(외계의 사실이냐 내면적 사실이냐 등) 일반적으로 결정되는 것이 아니며 실체법의 각 법규가 정한 구성요건에 대하여 추상적으로 정한다. 더욱이 이것을 명시하는 규정은 드물며 양 당사자의 공격방어 방법의 공평이나 그 규정의 목적 등을 고려하여 법규의 해석이나 법규 상호간의 관계 등을 고려하여 정해야 한다. 일반적으로 법률효과로서 권리의 발생·변경·소멸을 주장하는 당사자가 그 효과를 발생시키는 요건인 사실(예를 들면 외상판매대금 채권을 주장하는 자는 계약의 성립, 채권의 소멸을 주장하는 자는 소멸시효의 완성이나 변제)에 대하여 입증책임을 지며 상대방은 법률효과의 발생을 장애하는 사실(예를 들면 외상판매대금 채권의 주장에 대하여 要素의 착오 등의 무효원인사실)에 대하여 입증책임이 있다. 동일 규정에 있어서 단서·별항의 형태로 규정된 예외 사실은 그 규정부적용의 요건이므로 그 규정의 효과를 다투는 자에게 입증책임이 있다. 더욱 입증책임의 분배는 원고·피고라고 하는 소송상의 지위와는 관계가 없다.
추정사실
편집推定事實 법률상 A라는 사실이 있을 경우에 B라는 사실이 있다고 추정되는 경우(사실의 추정과 권리의 추정이 있다)에 A라는 사실의 존재만을 증명하게 되면 상대방이 B라는 사실의 부존재를 증명하지 않는 한 B라는 사실에 대하여는 증거를 요하지 아니 하고 판결의 기초로 할 수 있다(법률상의 추정). 이 추정을 번복하기 위해서는 상대방은 B라는 사실의 부존재에 대하여 법관에게 의문을 가지도록 하는 것만으로는 부족하며(반증으로서는 부족하다) B라는 사실의 부존재에 대하여 입증책임을 져야 되는 것이며 여기서 내세우는 증거는 본증이 된다(입증책임의 전환). 예를 들면 점유자가 점유의 사실만을 증명하게 되면 상대방에게 소유권의 부존재에 대한 입증책임이 전환되어, 상대방이 소유권 부존재를 증명할 수 없으면 점유자는 소유권자가 된다는 경우(민 200조) 등이다. 법관이 어떤 증거에 기하여 경험법칙에 따라서 계쟁사실(係爭事實)의 존부를 추정하는 것을 사실상의 추정이라고 한다. 이러한 경우에 상대방은 반증을 들어서 계쟁사실에 대한 법관의 심증형성을 방해하는 것으로 족하며 입증책임의 전환은 없다.
입증의 필요
편집立證－必要 당사자가 승소하기 위하여 자기에게 유리한 증거를 제출하는 사실상의 필요성을 말한다. 이 필요성은 소송상태의 변동에 따라서 변화하며 입증책임과는 직접적인 관계는 없으나 입증책임을 지는 자가 승소하기 위해서는 본증을 들어서 법관에게 확신을 줄 필요가 있으며 상대방은 승소를 위하여 반증을 들어서 법관이 확신을 가지는 것을 방해함을 요한다.
증명
편집證明 법관에게 요증사실(예외적으로 법규·경험주의)의 존부에 대하여 확신(심증)을 얻게 하는 것을 말한다. 소명(疏明)과 구별된다. 재판을 하기 위해서는 보통 이러한 증명이 요구된다.
소명
편집疏明 법관에게 일응 확실하다는 심증을 가지게 하는 것을 말한다. 이러한 경우는 확신을 가지게 하지 아니하여도 좋으며 증명과는 다르다. 절차상의 파생적인 사항으로서 경미(輕微)한 사실이며 신속을 요하는 경우에는 소명만으로 족하다(40조 2항, 58조 1항, 67조 1항, 700조 2항 등). 신속을 요하는 경우인 까닭에 증거방법은 조사할 수 있는 재정증인(在廷證人)이나 수중에 있기 때문에 바로 제출할 수 있는 서증(書證) 등이며(271조 1항), 이것을 할 수 없는 경우에는 법원은 보증금의 공탁이나 선서에 의하여 소명에 대신하는 것을 허용한다(271조 2항·3항, 272조 이하). 다만 소명으로 그치는 것은 예외로서 명문의 규정이 있는 경우에 한한다.
증거조사
편집증거조사
편집( 證據調査) 증거조사란 증인·감정인·당사자본인과 문서·검증물 등의 증거방법에서 소송자료를 얻는 것을 말한다. 당사자의 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이나 당사자신문이나 증거조사에 대신하는 조사의 촉탁은 직권으로도 되며(265조, 266조), 직권탐지주의하에서는 직권증거조사가 행하여진다(인소 9조, 행소 26조). 증거의 신청은 증거방법과 입증사항을 표시하며(262조 1항) 증거방법의 종류에 의하여 소정의 사항을 명확하게 하지 않으면 아니 된다(280조, 315조, 317조, 336조). 신청은 변론기일 전(262조 2항)이나 준비절차중에 한다. 신청에는 소정의 인지를 첨부하여(민소 10조 3호) 비용을 예납한다(106조). 조사개시 전에는 신청의 철회를 자유롭게 할 수 있으나 개시 후에는 상대방의 동의를 요한다. 증거신청의 채택여부, 즉 신청이 있는 증거를 조사하느냐 않느냐, 또한 범위·순서에 대해서는 법원의 합리적 재량에 맡기고 있다(263조 본문). 일반적으로 증거조사를 하기 위하여 증거결정을 요하지 아니 하나, 다만 증거조사를 위하여 새로운 기일을 정하고 수탁·수명법관에 의하여 증거조사를 행하는 경우(269조)에는 그때 결정의 형식으로 증거조사를 명할 뿐이다. '직접주의'와의 관계로 증거조사는 수소법원(受訴法院) 이 법정에서 행하는 것이 원칙이다. 예외적으로 증인에게 출석의무가 없거나 질병 또는 출석에 과다한 일시·비용을 요하는 경우(284조)나 토지의 검증 등은 법원 밖에서 행한다. 법원은 증거조사의 기일·장소를 당사자에게 통지하지 않으면 아니 되나(154조) 적법한 소환인 경우에는 당사자가 결석하더라도 증거조사를 할 수 있다(267조). 증거조사 절차의 결과는 증거조사 조서에 기재하고(270조), 증거조사가 수탁·수명법관의 면전에서 행하여진 경우에는 직접주의의 요구에 따라 그 후의 변론기일에 당사자가 조서에 근거하여 증거조사의 결과를 원용(援用)하지 아니하면 판결의 자료로 될 수 없다.
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증인신문
편집證人訊問 증인진술에서 증거자료를 얻는 증거조사를 말한다. 증인이란 과거에 경험한 사실을 법원에 보고하는 것을 명령받은 제3자를 가리킨다. 감정증인(313조)도 증인이 된다. 증인의 진술을 증언이라 한다. 당사자와 그 소송에서 당자를 대표하는 법정대리인(339조, 344조) 및 당사자인 단체의 대표자(60조) 이외의 자는 모두가 증인이 될 수 있는 자격(증인능력)이 있다. 소송대리인·보좌인·보조참가인·미성년자(293조) 및 자기의 소송과 관계가 없는 사항에 대해서는 공동소송인도 증인능력이 있다. 우리나라의 재판권에 복종하는 모든 자는 증인으로서 신문에 응할 공법상의 의무가 있다(275조-279조). 이러한 증인의무는 출석의무·진술의무 및 선서의무로 이루어진다.
출석의무
편집出席義務 민사소송법 284조의 예외를 제외하고는 증인으로서 소환을 받은 자는 지정된 장소에 출석하지 않으면 아니 된다. 정당한 사유 없이 소환에 응하지 않을 경우에는 비용의 부담과 과태료의 제재를 받는다(282조). 법원은 증인의 구인(拘引)을 명할 수 있다(283조).
진술의무
편집陳述義務 신문에 응하여 진술하는 증인의 의무를 말한다. 문자의 수기(手記) 기타의 행위의무를 주게 되는 경우도 있다(302조). 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 과태료의 제재를 받는 경우가 있다(289조). 증언이 증인 본인 또는 증인과 밀접한 관계가 있는 자의 처벌 또는 치욕을 가져오게 될 우려가 있는 경우(285조)와 법령에 의한 비밀준수의무가 있는 직 또는 종교의 직에 있거나 있었던 자(286조)는 증언거부권을 가진다.
선서의무
편집宣誓義務 증언의 진실성을 담보하기 위하여 증인은 원칙적으로 진실을 진술하겠다는 요지의 선서의무를 진다(290조, 292조). 16세 미만의 자 등은 선서의무가 없으며(293조), 법원이 선서를 면제할 수 있는 경우가 있으며(294조), 증인이 선서를 거부할 수 있는 경우도 있다(295조). 선서한 증인이 허위진술을 하게 되면 위증죄가 성립된다(형 152조 1항, 153조).
증인신문절차
편집證人訊問節次 증인신문의 신청은 입증사항과 증인을 지정하여서 하여야 한다(262조, 280조). 법원은 소환장을 송달해서 증인을 소환하고 인정신문(人定訊問)을 하는데 원칙적으로 신문 전에 선서시킨다(290조). 다른 증인이 없는 곳에서 신문하는 것이 원칙이나 재판장은 나중에 신문할 증인을 재정시킨 후 먼저의 증인신문을 방청시킬 수 있으며(300조 2항) 또한 증인 상호간을 대질시킬 수도 있다(301조). 신문은 '교호신문제(交互訊問制)'를 취하고 그 신문의 신청을 한 자가 우선 그 증인을 신문하고(主訊問) 나중에 다른 당사자가 신문하며(反對訊問), 최후에 재판장이 보충신문을 하는 것이 보통이나 재판장은 언제나 스스로 신문할 수 있으며 주신민 중에 반대신문을 허용할 수 있다(298조). 증언의 평가는 법원의 자유심증에 맡기고 있으나 이것은 극히 불확실한 증거방법인 동시에 평가에 임해서는 충분한 경계를 요한다.
감정
편집鑑定 특별한 학식·경험을 가진 자에게 그 전문적 지식(법규, 경험법칙 등) 또는 그 지식에 기한 판단·의견(자기의 단순한 경험사실이 아니며 감정증인과 다르다)을 보고시켜 법관의 판단능력을 보충함을 목적으로 하는 증거조사를 말한다. 그 증거방법이 감정인 것이며 소송당사자와 법정대리인을 제외한 감정에 필요한 학식·경험이 있는 자는 감정인 자격이 있다(306조 1항, 310조, 감정인의 결격：306조 2항). 당사자는 불공정한 감정을 할 우려가 있는 자를 기피할 수가 있다(309조). 감정의 신청은 증명해야 될 것 등을 표시해 주면 되며 감정인은 법원이 지정한다(308조). 감정신문도 증인신문에 준하나(305조) 감정서의 제출도 할 수 있다(312조). 감정인으로서 적법한 소환을 받은 자는 증인과 같이 출석의무(305조)·감정의무(306조, 285조)·선서의무(311조, 형 154조) 등을 진다.
서증
편집書證 문서의 기재내용인 사상·의미를 증거자료로 하기 위한 증거조사를 말한다. 같은 문서를 대상으로 하더라도 지질(紙質)이나 필적을 조사해서 증거자료를 얻는 것은 검증이라 한다. 도면이나 경계표(境界標)는 문서는 아니지만 준문서로서 서증의 절차에 의한다(335조). 문서란 문자 기타의 기호로서 유형물(紙片에 限하지 않는다)에 사상·의미를 기재한 것을 말한다, 문서는 ① 공무원이 직무상 작성한 공문서(公證人 등 公證權限을 가진 자가 작성한 것은 公正證書)와 ② 사문서 ③ 법률행위가 그 문서로써 이루어지고 있는 처분증서(유언장·어음 등)와 ④ 그 이외의 경험사실의 결과·판단 등이 기재되어 있는 보고증서(영수증·장부 등) ⑤ 원본·정본·등본·초본 등의 구별이 있다. 서증의 신청은 증명해야 될 사실을 표시하고(262조, 317조) 자기 소유의 문서를 제출하며 또한 문서제출 의무자(316조)에 대한 문서제출 명령(318조, 319조)과 제출의무 없는 자에 대한 문서송부촉탁(323조)의 신청을 행함으로써 이루어진다(315조). 당사자의 문서부제출·문서사용 방해의 경우 법원은 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실하다고 인정할 수가 있다(320조, 321조). 제3자의 문서 부제출에는 과태료의 제재가 있다(322조).
문서의 증거력
편집文書－證據力 문서가 입증사항의 인정에 역할이 되는 효과를 가리킨다. 이것은 형식적 증거력과 실질적 증거력으로 나눌 수 있다. (1) 문서의 형식적 증거력 ― 문서의 기재가 특정인의 의식을표현한 경우 즉 문서의 성립이 진정한 경우에 인정된다. 연습을 하기 위하여 쓴 것은 특정인의 의식의 표시가 아니므로 증거력이 없으며, 위조문서도 위조자가 작성한 것이라고 입증자가 주장하고 있는 경우에는 성립이 진정하다면 증거력이 있다. 문서의 진정에 대해서는 공문서·사문서에 대한 법률상의 추정이 있으나 다툼이 있으면 증명을 요하며(327조-333조), 고의·중대한 과실에 기하여 문서의 진정을 다툰 자는 과태료의 제재를 받는다(334조). (2) 문서의 실질적 증거력 ― 문서의 기재가 계쟁사실의 증명에 역할을 할 수 있는 것을 말한다. 실질적 증거력의 유무는 법원의 자유심증에 맡겨진다. (3) 문서의 증거능력이란 문서가 서증이라고 하는 증거방법으로 될 수 있는 자격을 말하며, 민사소송에서 문서에는 모두 이 자격이 있다. 문서의 증거력과 구별하지 않으면 안 된다.
검증
편집檢證 법관이 자기의 5관의 작용에 의하여 물체의 형상·현상을 조사해서 증거자료를 얻는 증거조사를 말한다. 조사의 대상이 되는 물건·사람을 검증물이라 하며 필적·인영(印影)·신체 등을 검열하는 것을 검증이라 한다. 검증절차는 대체로 서증의 절차와 일치한다(신청=336조, 262조, 제출명령·송부촉탁=338조, 315조, 323조, 檢證受忍義務=338조 1·2항, 즉시 항고 338조 3항).
당사자신문
편집當事者訊問 법원이 당사자 본인이 직접 경험한 사실에 대하여 진술시켜서 증거자료를 얻는 증거조사를 말한다. 당사자의 변론을 보충하기 위하여 본인·법정대리인의 출석을 명하는 석명처분(130조 1항 1호)과는 다르다. 사실인정자료가 되는 당사자 변론의 전취지의 경우와 다르며 당사자 신문은 증거조사이고 진술은 변론이 아닌 까닭에 당사자가 소송능력·변론능력을 가지지 않았다고 하더라도 신문할 수 있다. 소송에서 당사자를 대표하는 법정대리인은 물론 법인이나 권리능력이 없는 사단(社團)·재단(財團)의 대표자 및 관리자도 이러한 절차로써 신문할 수 있다(344조, 60조). 당사자 등의 진술은 그 객관성에 의문이 있으며 당사자 신문은 다른 증거조사에서 심증을 얻을 수 없는 경우에 허용된다(339조：보충적 증거조사). 증인신문절차의 규정이 대부분 준용된다(345조). 증인신문절차와 다른 점은 ① 신청에 의하는 외에 직권으로서도 된다(339조). ② 선서를 시키지 아니하여도 좋고(339조 후단) 출석·선서·진술을 거부하더라도 구인되지 아니한다(341조). ③ 허위의 진술도 형법상의 죄가 되지 아니하며 과태료의 제재만을 받는다(342조). ④ 또한 직권탐지주의가 행하여지는 인사소송에 있어서는 당사자 본인도 증인과 같이 취급된다(인소 8조).
증거보전
편집證據保全 소송절차 안에서 본래의 증거조사 기일을 기다리게 되면 그 증거방법의 사용이 불능·곤란한 사정이 있는 경우 본래의 절차와는 별도로 애초에 증거조사를 행하고 그 결과를 확보해 두는 것(346조 이하)을 말한다. 증거보전은 증인이 장기간 해외로 나갈 예정이 있거나 사망의 우려가 있을 경우 및 증거물이 되는 가옥이 철거할 예정으로 있을 경우 등에 허용된다. 소송계속(訴訟係屬)의 전이거나 후를 불문하고 행할 수 있다. 원칙으로는 신청에 의하며(346조-349조), 예외적으로 소송계속중에서는 직권으로 개시할 수 있다(350조, 351조). 절차는 증거방법의 종류에 응한 통상의 증거조사의 규정에 따른다(346조). 기일에는 급속을 요하는 경우를 제외하고는 신청인과 상대방을 소환하여야 한다(352조). 또한 민사소송법 347조(관할), 348조(신청의 방식), 349조(상대방의 지정불능의 경우의 조치), 353조(기록의 송부), 354조(비용) 참조.