글로벌 세계 대백과사전/법률/민사소송법/보전처분

보전처분

보전처분

保全處分 현대 사회에 있어서는 국민상호간의 민사분쟁에 자력구제는 인정되지 아니하며 권리가 침해된 자는 원칙적으로 국가기관인 법원의 공권적 판단과 필요가 있으면 그것에 기한 강제집행에 맡기지 않으면 아니 된다. 그러나 이에 소요되는 시간이 경과하는 사이에 악질적인 채무자가 재산을 양도하거나 은닉하거나 한다면 권리의 종국적인 실현이 불가능하게 되거나 곤란하게 된다. 이것을 방지하기 위하여 채권자의 소송중 또는 소송 전에 그 신청에 따라서 법원의 재판에 의하여 소송의 목적이 되는 재산 또는 채무자의 일정한 재산에 대한 채무자의 처분권을 박탈해서 국가에 일임해 둘 필요가 있다. 이와 같이 원칙적으로는 장래의 강제집행을, 나아가서는 채권자의 권리를 보전하기 위한 재판이 보전처분인 것이며 여기에는 가압류와 가처분이 있다. 즉 전자는 금전채권의 만족을 위하여 채무자의 동산 혹은 부동산에 대하여 강제집행(예；가옥의 강제경매)을 보전함을 목적으로 하고 있으며(696조) 후자는 그 이외의 보전처분을 말한다. 가처분에는 분쟁의 목적으로 되어 있는 특정물에 대하여 강제집행(예；특정 가옥의 明渡)을 보전함을 목적으로 한다. 소위 계쟁물(係爭物)에 관한 가처분(714조 1항)과 장래의 강제집행과는 일단 무관계로, 다툼이 되고 있는 권리관계에 현저한 위험 혹은 손해가 따르고 있기 때문에 임시의 지위를 정하는 가처분(예；부양료의 가지급：714조 2항) 등이 있다.

보전소송절차

保全訴訟節次 보전처분은 채권자가 그 주장하는 권리의 존재와 보전처분을 필요로 할 정도로 긴박한 사정의 존재가 일단 근거가 되지 않는 것이라면 이 명령을 발할 수는 없다. 그래서 보전처분의 신청을 받은 법원은 이와 같은 피보전권리의 존재와 보전의 필요(697조, 714조 1항·2항)의 존재 등을 심리하고(697조 참조), 그 쌍방이 구비되어 있을 때에 비로소 보전처분을 명령하는 것으로서 이 절차가 보전소송절차인 것이다. 이것은 채권자가 주장하는 권리의 존부에 대하여 종국적 판단을 내리는 판결절차(이것을 보전소송절차에 대하여 본안소송절차라 부른다)에 대응하는 것으로서 특별한 규정이 없는 한 또한 그 성질에 반하지 않는 한 판결절차에 관한 규정의 준용이 있다고 해석하고 있다. 또한 이렇게 하여 발령된 보전명령이 그 효력을 발생하기 위해서는 여기에 기한 집행이 필요한 경우가 많으며 이것을 '보전처분 집행절차'라고 부르고, 보전에 필요한 범위 안에서 또한 그 성질에 반하지 않는 한 강제집행절차('본집행'이라고 부른다)에 관한 규정의 준용이 인정되고 있다(707조, 715조). 다만 어떠한 경우라도 보전처분의 특질상 현저한 상위점이 있고 특히 보전소송절차는 채권자가 주장하는 권리의 존부의 종국적 확정을 목적으로 하지 않고 그 보전을 위해서 처분함을 전제로 하여, 일응 위의 두 가지 점의 존재를 인정함으로써 신속하게 또는 경우에 따라 밀행적(密行的)으로 재판을 성립시켜 집행을 행하는(708조 3항 참조) 것을 본질적인 특징으로 한다. 그래서 이 절차에서는 채권자의 피보전권리와 보전에 필요한 존재에 대해서는 그 소명에 의하여 즉 법원이 즉시 조사한 증거에 의해서 일단 확실하다는 심증에 기해서 이것을 인정하면 족하며 또한 이 소명에 더하여 담보를 제공케 하여 보전처분을 명할 수가 있으며, 더욱이 이 재판은 변론을 열지 아니하고 채권자의 일방적인 신청에만 기해서 발할 수가 있다(699조 2항, 700조, 715조, 717조 2항). 한편 이와 같은 절차에 의해 채권자 우위 가운데서 발하는 보전명령에 의하여 강력한 구속을 받게 되는 채무자에 대해서는 법은 나중에 설명하는 것과 같은 각종의 불복신청수단을 마련하여 그 구제를 도모하고 채권자·채무자간의 이해를 조장하려 하고 있다.

가압류

가압류의 신청

假押留－申請 금전채권의 만족을 위한 강제집행이 장래 곤란 혹은 불가능이 될 우려가 있을 경우, 채권자는 본안소송절차의 관할법원 혹은 가압류의 목적물 소재지를 관할하는 지방법원에 가압류명령을 신청한다(696조-698조). 가압류의 신청에 있어서는 피보전 권리와 보전의 필요를 표시하고 또한 그 존재 하나 하나에 대하여 소명하지 않으면 아니 된다(699조), 이 소명이 충분하지 않을 경우에도 법원은 채권자에게 이것을 보충하는 뜻에서 담보를 제공케 하여 가압류를 명할 수 있으며 채권자가 위의 소명을 하지 않을 경우에도 가압류명령을 발함으로써 채무자에게 생길지도 모르는 손해를 위해 담보를 제공케하여 가압류를 명할 수 있다(700조 2항). 이것은 가압류에 의하여 채무자가 목적재산의 처분권을 빼앗기는 것뿐이므로 예컨대 이 가압류가 결과적으로 위법이라 하더라도 그 손해는 금전으로 배상할 수 있다고 해석되기 때문이다.

가압류의 재판(가압류명령)

假押留－裁判(假押留命令)가압류의 신청에 대한 재판은 변론을 거치지 아니하고, 더구나 채무자가 전혀 모르는 가운데 채권자의 신청만을 듣고서 이것을 행할 수가 있으나(700조 1항) 이러한 경우는 결정이라는 형식의 재판으로, 또한 변론하는 경우에는 종국판결로 행하여(701조 1항), 채무자의 일정한 재산을 일시로 압류하는 요지의 내용이다. 그러나 가압류는 장래 그 재산을 강제집행절차에 의하여 강제적으로 환가(換價)하여 그 매득금(賣得金)에서 채권자가 만족을 얻는 것을 용이하게 하려는 것이 목적이므로 만일 여기에 알맞는 금액을 채무자측에서 공탁을 하는 경우에는 굳이 가압류를 유지할 필요는 없게 된다. 그래서 가압류명령에는 집행의 정지 또는 취소를 하기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 반드시 기재하도록 되어 있으며 이것을 '가압류 해방금액'이라 한다(702조).

채무자의 구제수단

債務者－救濟手段 채무자에 대한 구제수단은 다음과 같이 네 가지로 분류할 수 있다. (1) 이의(703조) ― 가압류명령이 변론을 거치지 않고 결정으로 행해진 경우, 이것을 다투고 가압류 소송절차를 신청한 당시까지로 환원해서 충분한 방어방법을 제출하고 변론을 가쳐 쌍방당사자가 평등하게 공격방어 방법을 다한 위에 새로이 재판할 것을 구하는 것이다. 따라서 이 이의신청은 새로이 소송절차를 개시하는 것이 아니라 가압류 신청절차의 속행이며 당사자의 지위에 변경없이 채권자는 역시 신청인의 지위를, 그리고 채무자는 피신청인의 지위를 보지한다. 또한 채무자에게 방어의 기회 없이 행해진 가압류명령 자체를 다투는 것이므로 이의에 있어서는 발령시 명령에 존재한 하자(瑕疵) 이외에 그 소송절차의 변론종결 당시에 그 명령의 존립에 대하여 이유없다고 하는 모든 사유를 주장할 수 있다. 더욱이 가압류명령이 변론을 거쳐 판결에 의할 수 있다. 또한 가압류신청이 결정절차에 의하여 각하된 경우에는 결정에 대한 불복신청방법인 항고에 의하여 채권자가 이것을 다투게 된다. (2) 본안의 제소명령(705조) ― 가압류는 채권자의 권리가 본안 소송절차로써 종국적으로 확정되는 것을 전제로 한다. 채권자가 본안소송을 언제까지나 제기하지 않음에도 불구하고 채무자가 가압류에 의하여 구속되는 것은 부당한 것이므로 그 채무자가 신청에 의하여 법원에 정한 기간 안에 소의 제기를 채권자에게 명하도록 요청할 수 있다. 그래서 이 기간 안에 소의 제기가 없는 경우에는 새로이 채무자가 스스로 신청인이 되어 명령취소의 신청을 할 수 있으며 법원은 변론을 전개하여 본안제기가 없음을 심리하고 판결로써 가압류명령을 취소시키지 않으면 아니 된다. (3) 사정에 의한 가압류명령의 취소(706조) ― 가압류명령의 요건을 다투는 것은 아니지만 발령 후에 가압류의 필요가 없어지는 등 사정의 변경이 생겨 이미 가압류명령의 존재가 부당한 경우에는 채무자의 신청에 의하여 명령은 취소된다. 이러한 경우에는 채무자를 신청인으로 하는 취소 소송절차가 열리고 법원은 변론을 열어서 사정변경의 유무를 심리해서 종국판결로서 재판을 한다. 또한 가압류는 채권자의 금전채권 만족을 위한 강제집행이며 따라서 목적물의 장래의 강제적 환가를 보전하는 것이므로 이에 합당한 담보를 채무자가 제공하게 되면 보전의 필요는 소멸한 것으로 되기 때문에 법은 이러한 경우도 사정의 변경과 동일하게 취급하고 있다. (4) 집행에 대한 구제 ― 가압류명령의 집행은 강제집행에 관한 규정에 의하여 행하여지는 것이 원칙이나 이 집행절차에 하자가 있을 경우에는 채무자 또는 제3자도 강제집행에 대한 구제수단으로서의 집행방법에 관한 이의 또는 제3자 이의(異議) 등을 신청할 수가 있다.

가처분

가처분신청과 재판(가처분명령)

假處分申請－裁判(假處分命令) 가처분은 본안의 관할법원에 신청하지 않으면 아니 되나(717조, 722조) 급박한 사정의 경우엔 그 요지를 기재하여 계쟁물(係爭物)의 소재지를 관할하는 지방법원에 신청할 수 있다(721조). 신청에 있어서 체권자가 피보전권리 및 가처분의 필요를 소명해야 되며 또한 법원이 소명에 갈음하는, 혹은 이것을 보충하는 담보를 제공케 하여 가처분명령을 발할 것이냐 아니할 것이냐를 심리하는 것은 가압류의 경우와 같은 것이지만(715조, 700조), 가처분의 성질상 그 허용한도는 자연히 가압류의 경우와는 다르게 된다. 가처분신청에 대한 법원의 심리는 변론전개를 원칙으로 하나 급박한 경우에는 변론 없이 결정으로 가처분명령을 발할 수 있다(717조 2항). 그러나 실제에 있어서는 신속한 명령을 도모하고 또한 채무자의 예지(豫知)를 피할 목적으로 변론을 열지 않는 경우가 많다. 그러나 건물의 명도나 철거를 명하는 가처분재판은 채무자에게 미치는 영향이 크므로 아무리 급박한 사정이 있는 경우에라도 반드시 변론을 거쳐야 한다. 가처분은 가압류와 다르며 본래 금전채권의 만족에 봉사하는 것은 아니지만 예를 들면 입목(立木)에 관해서 통상 생각할 수 있는 이익과 같이 금전으로 보상함에 따라서 피보전권리의 만족에 갈음하는 경우도 있다는 점에서 가처분명령에 해방금액에 관한 규정의 준용을 인정한 문제에 대해서는 의문이 있다(715조, 702조). 가처분명령에 대해서는 피보전권리에 특히 한정이 없으며 그 성격에 따라서 또는 필요성의 척도에 따라서 여러 가지의 처분이 가능하나 명령의 내용은 가압류명령의 경우와 같이 일정하지 않으며 법원이 신청의 목적을 달성하기 위하여 필요한 처분을 정한다(719조 1항). 법은 그 예로서 보관인을 두고 상대방에게 행위를 명하거나 금지시키고 또는 급여를 명할 수 있는 요지를 명시하고 있으나(719조 2항·3항) 보다 구체적으로 목적가옥의 양도·저당권설정의 금지(719조 3항 참조)나 점유이전의 금지(係爭物에 관한 가처분) 부양료·의료비·임금 등의 지급이나 가옥 채권자에의 임시적 명도(斷行假處分이라고 부른다) 등이 있다.

채무자의 구제수단

債務者－救濟手段 가처분명령에도 ① 이의(異議), ② 사정변경에 따른 가처분 취소신청, ③ 제소명령의 신청 등의 준용이 있다(715조, 703조, 705조, 706조). 다만 가처분의 성질상 채무자로부터의 담보제공만으로써 사정변경과 동일하게 취급할 수가 없기 때문에 이 부분에 관한 법의 준용은 인정되지 않으며 담보제공에 의한 가처분의 취소는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 허용된다(720조). 여기에서 말하는 특별한 사정이란 위에서 설명한 바와 같이 금전의 담보로 피보전권리의 만족으로 갈음하는 경우와 가처분에 의하여 채무자가 입는 손해가 현저하게 큰 경우 등이다. 채권자가 가처분을 취소함으로써 입게 되는 손해와 비교형량(比較衡量)되는 경우가 많다. 또한 제소명령에 관해서는 가처분 특히 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에 어떤 것이 본안이냐에 대하여서는 문제가 되는 것이 많다. 따라서 가처분의 집행이 필요한 경우에 있어서는 그 집행의 위법을 다투는 수단과 가압류의 경우와 동일하게 생각하면 된다.