2009다10898

【판시사항】

[1] 배임행위에서 ‘임무에 위배되는 행위’의 의미 및 대표이사가 회사 명의의 임대차계약을 체결하면서 임대인에게 과다한 권리금을 지급한 것이 배임행위가 될 수 있는지 여부(적극)

[2] 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 법원이 그 청구 중 일부에 대하여만 판단한 경우 항소심으로의 이심 범위

【참조조문】

[1] 형법 제356조 [2] 민사소송법 제253조

【참조판례】

[1] 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결(공2004하, 1266) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 (공2008하, 934) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결(공2009하, 1454) [2] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결(공2009상, 3)

【전 문】

【원고, 상고인】파산자 ○○전자 주식회사의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 최창회)

【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 오재창외 1인)

【원심판결】서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008나13281 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고 중 원심의 심판범위를 다투는 부분을 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 권리금 상당 손해배상청구에 관한 상고이유에 대하여

배임행위에 있어서 ‘임무에 위배되는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적인 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조), 회사의 대표이사가 회사 명의의 임대차계약을 체결하면서 임대인에게 과다한 권리금을 지급하는 행위도 회사에 대한 배임행위가 될 수 있다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, ○○전자의 대표이사인 피고가 2000. 7.경 △△프라자와 사이에 ○○전자가 △△프라자로부터 이 사건 점포를 임대차보증금 50,000,000원에 전차하기로 하는 이 사건 계약을 체결하면서 권리금 450,000,000원을 지급하고, 계약 종료의 경우 ○○전자는 △△프라자에게 위 권리금의 반환을 요구하지 않기로 약정한 데 대하여, 원칙적으로 소외 1은 그가 전차인으로부터 받은 권리금의 반환의무를 지지 않는 것이므로 피고가 이 사건 계약 체결시 권리금의 반환청구권을 포기하였다고 하여 ○○전자에게 손해를 입혔다고 할 수 없고, 한편 △△프라자도 이 사건 계약으로부터 약 2년 9개월 전인 1997. 10.경 이 사건 점포를 임차하면서 전 임차인에게 350,000,000원의 권리금을 지급하였으며, △△프라자가 2004. 10. 25. 소외 2에게 이 사건 점포의 임차권을 양도하면서 이 사건 계약의 권리금의 1/3에 불과한 150,000,000원의 권리금을 받았다고 하더라도 소외 2는 △△프라자가 이 사건 점포에서 휴대폰 단말기 판매대리점을 운영하고 ○○전자가 휴대폰 A/S 센터를 운영한 것과 달리 요식업을 하기 위해 이 사건 점포를 임차한 것이어서 이 점만으로는 이 사건 계약의 권리금이 과다하다고 인정하기에 부족하므로, 피고가 ○○전자로 하여금 △△프라자에게 권리금 450,000,000원을 지급하게 하고 그 반환청구권을 포기한 것이 ○○전자에 대한 배임행위가 된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

즉, 앞서 본 것처럼 이 사건 계약의 권리금은 △△프라자가 소외 2에게 이 사건 점포의 임차권을 양도하면서 받은 권리금의 3배 및 이 사건 계약의 임대차보증금의 9배에 달할 뿐 아니라, 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 피고는 자신의 측근들을 통하여 △△프라자의 경영을 사실상 지배한 사실, ○○전자는 이 사건 점포를 전부 사용한 것이 아니라 중간에 칸막이를 두고 그 일부를 사용하였고 나머지는 △△프라자가 휴대폰 판매점으로 계속 사용한 사실, △△프라자가 건물주와 체결한 임대차계약에는 전대 등이 금지되어 있어 ○○전자로서는 향후 전차권 양도 등을 통한 권리금의 회수를 기대하기 어려웠던 사실, 그럼에도 이 사건 계약에는 그 기간이 2년으로 약정되어 있을 뿐 특별히 장기간의 전대차가 보장되어 있지 않고 전대기간이 지켜지지 않을 경우 권리금의 회수 등에 관한 약정도 없으며, 오히려 위와 같이 계약 종료의 경우 권리금의 반환을 요구하지 않기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고가 △△프라자와 특수한 관계에 있었던 점, ○○전자로서는 이 사건 점포의 일부만을 사용하고 장기간의 전대차도 보장되어 있지 않음에도 그 회수를 기대하기 어려운 거액의 권리금을 지급하였을 뿐 아니라 그 반환을 미리 포기하기까지 한 점, 반면 △△프라자가 당초 이 사건 점포를 임차하면서 지급한 권리금은 향후 임차권 양도 등으로 그 회수를 기대할 수 있는 것이었고 실제 150,000,000원을 회수한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약의 권리금은 지나치게 과다한 것으로서 피고가 이를 △△프라자에 지급하고 그 반환을 포기한 것은 ○○전자에 대한 배임행위가 될 수 있다 할 것이다(피고는 △△프라자가 이 사건 계약으로 인하여 KTF와의 휴대폰 대리점계약을 해지당하고 이 사건 점포의 임차 당시 지원받았던 지원금을 반환하는 손해를 입게 되는 형편이었으므로 이 점도 고려하여야 한다고 주장하지만, 갑 제7호증의 34의 기재에 의하면 위 지원금은 어차피 △△프라자가 이를 일부씩 변제해야 했던 것임을 알 수 있는바, 이 사건 계약을 체결한 기회에 이를 한꺼번에 변제하였다 하여 △△프라자가 하지 않아도 될 지출을 새로이 한 것으로 볼 수는 없다).

그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 사정만을 들어 배임행위의 성립을 부정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 불법행위의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.

다만, 원심이 든 사정들에 나타나는 바와 같이 ○○전자로서도 어느 정도의 권리금은 지급할 사정이 있었던 것으로 보이고, 원심이 이 사건 계약의 보증금 및 권리금 500,000,000원의 지급채무와 상계하였다고 인정한 ○○전자의 △△프라자에 대한 대여금 채권이 사실상 회수가능성이 희박한 것이었다면 ○○전자의 실제 권리금 부담은 명목상의 금액보다 가벼운 것이었을 수도 있으므로, 원심으로서는 이러한 사정 등의 심리결과에 따라 피고의 책임을 제한함으로써 손해배상액을 적절히 감액할 수 있다는 점도 덧붙여 밝혀둔다.

2. 원심의 심판범위를 다투는 상고이유에 대하여

논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수 개의 청구를 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서, 원고가 주위적으로 이 사건 계약의 권리금 상당 손해배상을 구하고, 예비적으로 이 사건 계약의 임대차보증금 상당 손해배상을 구하는 내용으로 청구를 병합한 것을 제1심 법원이 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 권리금 상당 손해배상청구 중 일부만을 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다. 그러므로, 이에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 제1심법원이 심리·판단하지 않은 임대차보증금 상당 손해배상청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 참조).

따라서 원심이 이와 같이 제1심에서 이심되지 않은 임대차보증금 상당 손해배상청구를 그 심판범위에서 제외한 것은 정당하고, 한편 원심이 제1심에서 이심되지도 않은 부분에 관하여 제1심에서 추가판결을 받도록 하는 등의 소송지휘권을 행사하여 청구를 병합시킬 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 원심의 심판범위에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 중 원심의 심판범위를 다투는 부분은 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성