2005가합65093

저작권침해금지청구권등부존재확인·저작권침해금지등 [서울중앙지법 2007.1.17, 선고, 2005가합65093, 판결 : 항소] 【판시사항】 [1] 게임 저작물의 복제권 또는 2차적 저작물 작성권의 침해가 인정되기 위한 요건 [2] 저작권법에 의해 보호받기 위하여 요구되는 저작물의 창작성의 정도 [3] 저작권의 보호대상 및 게임 저작물의 실질적 유사성 유무의 판단 기준 [4] 게임 저작물에 있어서 게임의 전개방식, 규칙 등의 아이디어 자체 또는 위 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등이 저작권법에 의한 보호대상이 되는지 여부(소극) [5] 게임의 전개방식, 규칙 등이 게임 저작물의 내재적 표현으로 인정되어 저작권의 보호대상이 되기 위한 요건 [6] “봄버맨” 게임의 각종 설정, 전개방식과 규칙은 저작권법이 보호하는 내재적 표현으로 볼 수 없고, 플레이필드, 맵, 캐릭터, 아이템, 폭탄 등의 구체적인 표현에 있어서 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임과 “봄버맨” 게임이 실질적으로 유사하지 않다고 본 사례 【판결요지】 [1] A 게임이 B 게임의 복제권 또는 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 하기 위하여는, A 게임의 개발자가 B 게임에 의거하여 이를 이용하였어야 하고, A 게임이 B 게임에 다소의 수정·증감을 하였다고 하더라도 B 게임과의 동일성을 손상하는 정도에는 이르지 않아 실질적으로 동일하거나(복제권 침해의 경우), 원저작물을 기초로 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되었지만 여전히 원저작물과 실질적으로 유사하여 원저작물에의 종속성이 인정되어야 한다(2차적 저작물 작성권 침해의 경우). [2] 저작권법 제2조 제1호는 저작물은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다고 규정하고 있는바, 저작권법에 의해 보호받기 위하여 요구되는 창작성은 저작자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도로 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미하므로 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니지만, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 것, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 경우에는 창작성이 있다고 할 수 없다.

[3] 저작권법은 문학·학술 또는 예술에 관하여 사람의 정신적 노력으로 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 표현한 창작적인 표현형식을 보호하는 것이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 사상, 기능 및 감정 자체는 그것이 독창적이라고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호대상이 되지 않는 것이므로, 게임 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. [4] 추상적인 게임의 장르, 기본적인 게임의 배경, 게임의 전개방식, 규칙, 게임의 단계변화 등은 게임의 개념·방식·해법·창작도구로서 아이디어에 불과하므로 그러한 아이디어 자체는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고, 나아가 어떠한 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법만 있거나, 하나 이상의 방법이 가능하다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제약 때문에 표현 방법에 한계가 있는 경우에는 그러한 표현은 저작권법의 보호대상이 되지 아니하거나 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우에만 실질적으로 유사하다고 할 것이어서 위와 같은 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등은 저작권법에 의한 보호대상이 될 수 없다. [5] 게임의 전개방식, 규칙 등이 게임 저작물의 내재적 표현으로 인정되어 저작권의 보호대상이 되기 위하여는 그러한 게임의 전개방식, 규칙 그 자체 또는 그러한 것들의 선택과 배열 그 자체가 무한히 많은 표현형태 중에서 저작자의 개성을 드러내는 것이어서 표현으로 볼 수 있는 경우여야 하고, 컴퓨터를 통해 조작하고 컴퓨터 모니터에 표현되어야 하는 한계, 승패를 가려야 하고 사용자의 흥미와 몰입도, 게임용량, 호환성 등을 고려하여야 한다는 점과 같이 컴퓨터 게임이 갖는 제약에 의해 표현이 제한되는 경우에는 특정한 게임방식이나 규칙이 게임에 내재되어 있다고 하여 아이디어의 차원을 넘어 작성자의 개성 있는 표현에 이르렀다고 볼 수 없고, 오히려 그러한 게임방식이나 규칙은 특정인에게 독점권이 있는 것이 아니라 누구나 자유롭게 사용하여 다양한 표현으로 다양한 게임을 만들 수 있도록 하여야 한다. [6] 직사각형의 플레이필드 안에서 폭탄을 이용하여 상대방 캐릭터를 죽이는 것을 기본원리로 하는 게임에서 게임의 각종 설정, 전개방식과 규칙 등을 전체로서 배열하고 선택하는 데 저작자의 다양한 표현의 여지가 없으므로 “봄버맨” 게임의 각종 설정, 전개방식, 규칙 등은 저작권법이 보호하는 내재적 표현으로 볼 수 없고, 이를 제외하고 저작권법상 보호받는 플레이필드, 맵, 캐릭터, 아이템, 폭탄 등의 구체적인 표현에 있어서 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임과 “봄버맨” 게임이 실질적으로 유사하지 않다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조, 제16조, 제21조 [2] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [3] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [4] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [5] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [6] 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제5조, 제16조, 제21조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결(공2000상, 28) / [2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2227 판결(공1998상, 178), 대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결(공2004상, 21) / [3] 대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결(공1999하, 2449), 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결(공2000하, 2381)

【전문】【원고(반소피고)】 주식회사 넥슨 (소송대리인 법무법인 태평양외 1인) 【피고(반소원고)】 주식회사 허드슨 (소송대리인 변호사 한상호외 4인) 【변론종결】 2006. 12. 6. 【주 문】

1. 원고(반소피고)의 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임이 별지 목록 기재 “봄버맨” 게임에 대한 피고(반소원고)의 저작권을 침해함을 원인으로 하는 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임의 복제, 배포, 전송 등에 대한 정지청구권 및 손해배상청구권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 피고(반고원고)의 반소를 기각한다.

3. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지】 본소 : 주문 제1항과 같다(소장의 ‘청구취지’란 기재 ‘금지’는 ‘정지’의 명백한 오기로 보인다. 저작권법 제91조 제1항 참조). 반소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 본소가 각하되지 아니할 것을 조건으로, 원고는 인터넷 네트워크 게임인 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임을 원고 또는 제3자의 서버에 올려 일반 사용자들에게 이를 사용하게 하거나 이를 선전, 광고하여서는 아니 되고, “크레이지 아케이드 비엔비” 게임을 복제, 배포, 전송, 번안하여서는 아니 된다. 원고는 공장, 사무실, 매장 및 창고에 보관중인 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임이 담긴 디스켓, 자기테이프를 폐기하고, 게임운영을 위한 서버의 하드디스크에서 “크레이지 아케이드 비엔비” 게임의 내용을 삭제하라. 원고는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 금 11,702,006,664원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 봄버맨 게임과 비엔비 게임의 개발 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1 내지 27, 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제5호증의 1 내지 10의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고의 봄버맨 게임 개발 피고는 가정용 오프라인 게임인 “봄버맨”을 개발하여 1985년경 출시한 이래 이와 유사한 가정용 또는 오락실용 오프라인 아케이드 게임인 별지 목록 기재 각 게임(이하 ‘봄버맨 게임’이라 한다)을 시리즈로 개발하여 서비스해 왔다. 봄버맨 게임의 기본 방식은 바둑판 모양의 플레이필드(playfield)에서 이용자가 조종하는 캐릭터가 폭탄을 설치하면 일정 시간 경과 후 폭탄이 터지면서 화염이 십자 형태로 나오게 되고, 그 화염에 상대방 또는 자신의 캐릭터가 맞으면 캐릭터가 죽어 패하는 것이며, 위 플레이필드는 폭탄에 의해 파괴되는 소프트블록과 파괴되지 않는 하드블록, 캐릭터가 이동할 수 있는 통로로 구성되고, 소프트블록이 파괴되면 일정한 확률로 특정한 기능을 갖는 아이템이 나타난다.

[그림 1] 봄버맨 게임의 한 장면

[그림 2] 비엔비 게임의 한 장면

나. 원고의 비엔비 게임 개발 원고는 “크레이지 아케이드 비엔비”라는 온라인 아케이드 게임(이하 ‘비엔비 게임’이라 한다)을 개발하여 2001. 10.경부터 서비스해 왔다. 비엔비 게임의 기본 방식은 바둑판 모양의 플레이필드에서 이용자가 조종하는 캐릭터가 물풍선을 설치하면 일정 시간 경과 후 물풍선이 터지면서 물줄기가 십자 형태로 나오게 되고, 그 물줄기에 상대방 또는 자신의 캐릭터가 맞으면 캐릭터가 물방울에 갇혀 일정 시간 동안 물방울에서 빠져나오지 못할 경우 물방울이 터지면서 패하게 되는 것이며, 위 플레이필드는 물풍선에 의해 파괴되는 소프트블록과 파괴되지 않는 하드블록, 캐릭터가 이동할 수 있는 통로로 구성되고, 소프트블록이 파괴되면 일정한 확률로 특정한 기능을 갖는 아이템이 나타난다.

2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 본소에 대한 본안전 항변에 관한 판단 원고가 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 저작권을 침해하지 않는다고 주장하며 본소로서 위 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상청구권의 부존재 확인을 구하고 있는 데 대하여, 피고는 원고의 본소는 원고와 피고 사이의 소프트웨어 서브라이센스계약이 정한 중재합의에 반하여 부적법하다고 항변한다. 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고와 피고는 2003. 4. 1. 소프트웨어 서브라이센스계약을 체결하여 원고는 피고로부터 비엔비 게임을 한국 내에서 개발하고 제공하며 한국과 일본을 제외한 아시아지역에서 비엔비 게임 서비스를 제공하는 것을 허락받는 대가로 피고에게 2003. 7. 31.과 2004. 3. 31. 각 일본국엔(￥)화 1,700만 엔을 지급하기로 약정하였는데, 위 계약 제6조는 피고가 봄버맨 게임에 대하여, 원고가 비엔비 게임에 대하여 각 저작권을 갖되, 원고는 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 2차적 저작물인 점을 확인한다고 규정하고 있는 사실, 위 계약 제13조 제1항은 위 계약은 일본법을 준거법으로 한다고 규정하고, 제2항은 위 계약 또는 위 계약과 관련하여, 당사자 간에 분쟁이 발생할 경우 당사자 간 우호적인 협의를 통해 일차적으로 분쟁을 해결하되, 그 분쟁이 당사자 간의 협의에 의해서도 해결되지 않을 경우 일본 동경에서 국제상사중개협회의 관련 중재 규정에 따라 해결하며, 중재인에 의해 내려진 결정은 최종적으로 당사자를 구속한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 계약은 원고가 피고로부터 비엔비 게임 서비스에 관한 허락을 받는 대가로 일정한 금원을 지급하는 것을 내용으로 하는 반면 이 사건 본소는 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 저작권을 침해하는지에 관한 분쟁을 대상으로 하는 것으로서 이 사건 본소에서 위 계약과 관련하여 당사자 사이에 어떠한 분쟁이 있는 것은 아니고, 저작권 침해 여부에 관한 판단이 위 계약의 성립, 이행 및 그 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁이라고 볼 수 없으며, 위 계약과 같이 당사자가 사용허락에 관한 채권적 권리의무를 약정하면서 그 계약관련 분쟁에 대한 중재조항을 두었다고 하여 절대권인 저작권에 대한 침해 여부의 판단을 구하는 이 사건 본소에까지 위 중재조항의 효력이 미친다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 갑 제2호증의 기재에 의하면 위 계약의 유효기간은 계약체결일로부터 2년인 사실, 위 계약 제11조 제2항이 위 계약 중 중재조항 등 일부 조항은 위 계약이 종료된 후에도 유효하다고 규정하고 있음에도 저작권 귀속에 관한 위 계약 제6조나 사용허락에 관한 위 계약 제2조에 관하여는 그와 같은 효력존속 규정을 두지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 계약이 2005. 3. 31. 기간만료로 종료됨으로써 위 계약 중 저작권 귀속 및 2차적 저작물 확인 조항과 사용허락조항 역시 효력이 없다고 할 것이어서 당사자 사이에 위 계약 종료 후 봄버맨의 저작권 침해 여부에 관한 분쟁에 대하여까지 중재합의가 있었다고 볼 수 없고, 을 제2호증의 각 기재와 갑 제19, 20호증의 각 일부 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 반소 중 중국, 대만업체에 대한 공급행위를 원인으로 한 청구 부분에 관한 본안전 항변에 대한 판단 피고가 원고의 본소가 각하되지 아니할 것을 조건으로 한 반소로서, 원고가 비엔비 게임을 서비스하고 중국, 대만업체에 라이센스를 주어 위 게임을 공급함으로써 봄버맨 게임에 대한 피고의 저작권을 침해한다고 주장하며 청구취지 기재와 같이 그 정지 및 예방에 필요한 조치와 손해배상을 구하고 있음에 대하여, 원고는 반소청구 중 원고의 중국과 대만에서의 침해행위를 원인으로 한 정지 및 손해배상청구 부분은 ① 본소의 청구 또는 방어방법과 관련성이 없을 뿐만 아니라, ② 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하여 반소의 요건을 갖추지 못하였으므로 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 반소의 요건으로서 본소의 청구와의 관련성은 본소청구원인과 반소청구원인이 그 대상이나 발생원인에서 주된 부분이 법률상 또는 사실상 공통되는 경우에도 인정되는 것인바, 이 사건 본소와 위 반소 부분의 청구원인은 그 대상이 봄버맨 게임과 비엔비 게임으로서 공통된다고 할 것이므로 위 ①항변은 이유 없고, 이 사건 반소는 제1차 변론준비기일 이후 제2차 변론기일이 열리기 전에 제기된 것으로서 위 청구 부분은 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 저작권을 침해하는지 여부를 주요 심리대상으로 하고 있어 위 청구 부분에 대하여 심리하는 것이 소송절차를 현저히 지연시킨다고 단정할 수 없으므로 위 ②항변 역시 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단 본소와 반소를 함께 판단한다.

가. 당사자의 주장 (1) 원고의 주장 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 진행방식이나 규칙 등에서 유사점이 있지만, 그러한 유사점은 아이디어에 불과하여 표현으로 보호될 수 없는 것이고, 가사 표현이라고 하더라도 어떠한 아이디어를 나타내는 데 전형적인 표현에 해당하거나, 다른 게임에서 널리 사용된 공중의 영역에 속하는 것이어서 저작권법에 의해 보호될 수 없는 것이므로, 이러한 부분을 제외하고 구체적인 표현을 비교할 경우 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 유사하지 아니하고, 따라서 비엔비 게임은 봄버맨 게임의 저작권을 침해하지 아니한다. (2) 피고의 주장 비엔비 게임은 아래와 같은 이유로 봄버맨 게임(피고는 원고가 들고 있는 별지 목록 기재 각 봄버맨 게임 외에 1997년 출시된 “네오 봄버맨” 게임에 대한 침해도 주장하고 있다. 이하에서는 이들을 통틀어 ‘봄버맨 게임’이라 한다)과 실질적으로 동일 또는 유사하여 봄버맨 게임의 복제권 또는 2차적 저작물 작성권을 침해한다. (가) 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 ‘1매스 길이 단위로 격자화된 바둑판 모양의 플레이필드에 폭탄 또는 물풍선으로 파괴할 수 있는 1매스 길이의 소프트블록과, 폭탄 또는 물풍선으로 파괴할 수 없는 하드블록이 존재하고(하드블록은 매스 여러 개를 이용하여 하나의 하드블록이 존재할 수도 있음), 1매스 길이의 크기이고 2등신으로 표현되는 캐릭터가 역시 1매스 크기인 통로를 상하좌우 방향으로 움직이며 폭탄 또는 물풍선을 캐릭터의 발밑에 투여하는데, 투여된 폭탄 또는 물풍선이 3차례 수축, 팽창을 되풀이하다가 일정 시간의 경과 후 터지면서 십자 모양으로 퍼지는 화염 또는 물줄기를 일으키고, 여러 개의 폭탄 또는 물풍선이 있는 경우 한 폭탄 또는 물풍선이 터지면서 생긴 화염 또는 물줄기가 다른 폭탄 또는 물풍선에 닿으면 그 폭탄 또는 물풍선은 터질 만큼의 시간이 경과되지 않았음에도 불구하고 위 화염 또는 물줄기의 영향으로 연쇄적으로 터지면서 다시 십자 모양의 화염 또는 물줄기를 일으키며, 화염 또는 물줄기에 소프트블록이 맞으면 빛깔과 형상이 변하면서 파괴되고 캐릭터가 취할 수 있는 아이템이 일정한 비율로 생성되며, 생성된 아이템은, 색깔이 다른 형태의 폭탄 또는 물풍선 모양으로 되어 있어 설치할 수 있는 폭탄 또는 물풍선의 수를 증가시키거나, 롤러스케이트 형태로 되어 있어 캐릭터의 이동 스피드를 증가시키거나, 화염 또는 물줄기를 맞아도 동물은 소멸하지만 캐릭터에게는 화염 또는 물줄기의 영향이 미치지 않는 효과가 있는 동물을 탈 수 있거나, 장갑의 형태로 되어 있어 폭탄 또는 물풍선을 던질 수 있거나(던진 폭탄 또는 물풍선이 화면 끝에 도달하면 반대편 화면 끝으로부터 날아들어 몇 차례 바운드된 후 정지함), 신발의 형태로 되어 있어 폭탄 또는 물풍선을 찰 수 있거나, 우주선의 형태로 되어 있어 캐릭터가 아이템을 타고 소프트블록 위를 넘어갈 수 있는 기능의 아이템이 있고, 아이템 또한 화염 또는 물줄기에 맞으면 소멸하며, 이 화염 또는 물줄기는 격자화된 플레이필드의 매스 길이 단위로 미쳐 화염 또는 물줄기의 끝이 항상 매스의 가장자리까지 미치고 거기에서 더 넘어가지 않아 어디까지 미칠지 정확히 예측되고 캐릭터는 이 화염 또는 물줄기에 맞지 않기 위하여 화염 또는 물줄기가 미치지 않는 곳으로 도망하거나, 하드블록이나 소프트블록 뒤로 숨을 수 있는데, 이 화염 또는 물줄기가 미치는 범위는 폭탄 또는 물풍선이 놓여 있던 매스를 포함하여 처음에는 소프트블록 하나를 소멸시킬 수 있는 2매스 길이이고, 캐릭터가 특정한 아이템을 취득함에 따라 3매스, 4매스 길이로 연장되며, 캐릭터는 하드블록과 폭탄 또는 물풍선을 통과하지 못하고, 위와 같은 화염 또는 물줄기에 상대방 캐릭터가 맞던가 게임 이용자가 조종하는 캐릭터가 맞으면 맞은 캐릭터는 죽는 방식으로 승부를 겨루는 게임’이라는 점에서 공통되는바, 이러한 공통점은 단순한 아이디어가 아니라 게임에 내재되어 있는 표현으로서 저작권법에 의해 보호되어야 하고, 봄버맨 게임의 위와 같은 표현은 종래의 게임에 없던 것일 뿐만 아니라 게임의 구성요소를 독창적으로 선택하고 배열한 것으로서 창작성이 인정되는 표현이다. (나) 또한, 비엔비 게임은 아이스 맵, 콘베이어 벨트 맵, 빌리지 맵 등 구체적인 맵의 형태와 배경 및 블록의 형태, 캐릭터 및 아이템의 모양 등 구체적인 외부적 표현에 있어서도 봄버맨 게임과 실질적으로 유사하다. (다) 위와 같이 비엔비 게임은 봄버맨 게임의 본질적인 특징으로서 내재적으로 표현된 게임의 진행과정, 방식, 규칙 등 근본적인 구조와 본질을 따라하여 전체적으로 관찰할 때 느낌이 매우 유사할 뿐만 아니라, 외부적, 시각적인 표현에서도 유사하므로, 결국 봄버맨 게임과 실질적으로 동일하여 그 복제권을 침해하였거나 동일하지는 않더라도 실질적으로 유사하여 그 2차적 저작물 작성권을 침해한 것이다.

나. 저작권 침해의 요건 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 복제권 또는 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 하기 위하여는, 원고가 봄버맨 게임에 의거하여 이를 이용하였어야 하고, 비엔비 게임이 봄버맨 게임에 다소의 수정·증감을 하였다고 하더라도 봄버맨 게임과의 동일성을 손상하는 정도에는 이르지 않아 실질적으로 동일하거나(복제권 침해의 경우), 원저작물을 기초로 하여 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되었으나 여전히 원저작물과 실질적으로 유사하여 원저작물에의 종속성이 인정되어야(2차적 저작물 작성권 침해의 경우) 할 것인바, 원고가 비엔비 게임을 개발하면서 봄버맨 게임에 의거하였다는 점은 원고가 변론에서 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 보고, 두 게임 간에 적어도 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있는지에 관하여 살피기로 한다.

다. 실질적 유사성 인정 여부 (1) 판단 기준 저작권법 제2조 제1호는 저작물은 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다고 규정하고 있는바, 저작권법에 의해 보호받기 위하여 요구되는 창작성은 저작자 자신의 작품으로서 남의 것을 베낀 것이 아니라는 것과 수준이 높아야 할 필요는 없지만 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도로 최소한도의 창작성이 있다는 것을 의미하므로 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니라고 할 것이나, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 것, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 경우에는 창작성이 있다고 할 수 없고, 한편 저작권법은 문학·학술 또는 예술에 관하여 사람의 정신적 노력으로 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 표현한 창작적인 표현형식을 보호하는 것이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 사상, 기능 및 감정 자체는 그것이 독창적이라고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호대상이 되지 않는 것이므로, 비엔비 게임과 봄버맨 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것인바, 추상적인 게임의 장르, 기본적인 게임의 배경, 게임의 전개방식, 규칙, 게임의 단계변화 등은 게임의 개념·방식·해법·창작도구로서 아이디어에 불과하므로 그러한 아이디어 자체는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없고, 나아가 어떠한 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법만 있거나, 하나 이상의 방법이 가능하다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제약 때문에 표현 방법에 한계가 있는 경우에는 그러한 표현은 저작권법의 보호대상이 되지 아니하거나 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우에만 실질적으로 유사하다고 할 것이어서 위와 같은 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등은 저작권법에 의한 보호대상이 될 수 없다. 또한, 실질적 유사성이 인정될 수 있는 경우로서 ① 저작물의 특정한 구체적 표현이나 세부적인 부분을 따라함으로써 두 저작물 사이에 유사성이 인정되는 경우는 물론 ② 소설의 구체적인 줄거리와 같이 저작물의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우도 이에 해당된다고 할 것이지만, 한편 소설의 구체적인 줄거리, 인물들이 만들어 내는 구체적인 사건들의 연속으로 이루어지는 사건의 전개과정 등이 아이디어의 차원을 넘어서는 내재적 표현으로 인정되어 이를 따라할 경우 위 ②와 같이 전체로써 포괄적인 유사성이 인정되는 것은, 소설의 줄거리는 인물, 배경, 사건전개 등에 따라 무한히 많은 표현이 가능하여 구체적인 줄거리는 그 자체로 저작자의 개성이 나타나 있는 표현으로 볼 수 있기 때문인 것이므로, 게임의 전개방식, 규칙 등이 게임 저작물의 내재적 표현으로 인정되어 저작권의 보호대상이 되기 위하여는 그러한 게임의 전개방식, 규칙 그 자체 또는 그러한 것들의 선택과 배열 그 자체가 무한히 많은 표현형태 중에서 저작자의 개성을 드러내는 것이어서 표현으로 볼 수 있는 경우여야 할 것이고, 컴퓨터를 통해 조작하고 컴퓨터 모니터에 표현되어야 하는 한계, 승패를 가려야 하고 사용자의 흥미와 몰입도, 게임용량, 호환성 등을 고려하여야 한다는 점과 같이 컴퓨터 게임이 갖는 제약에 의해 표현이 제한되는 경우에는 특정한 게임방식이나 규칙이 게임에 내재되어 있다고 하여 아이디어의 차원을 넘어 작성자의 개성 있는 표현에 이르렀다고 볼 수 없고, 오히려 그러한 게임방식이나 규칙은 특정인에게 독점권이 있는 것이 아니라 누구나 자유롭게 사용하여 다양한 표현으로 다양한 게임을 만들 수 있도록 하여야 할 것이다. (2) 봄버맨 게임의 내재적 표현 인정 여부 피고가 위 3.가.(2).(가).항에서 봄버맨 게임과 비엔비 게임의 유사점이라고 주장한 게임의 각종 설정, 전개방식과 규칙 등을 봄버맨 게임 작성자의 창작적 개성이 내재적으로 표현된 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살핀다. 아래에서 보는 사실은 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제5호증의 1 내지 10, 갑 제6호증의 1 내지 15, 갑 제7호증의 1, 3의 각 영상, 갑 제18, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 봄버맨 게임은 직사각형의 플레이필드 안에서 폭탄을 이용하여 상대방 캐릭터를 죽이는 것을 기본원리로 하는 게임인바, 이러한 기본 설정하에서 게임의 전개방식과 규칙을 매우 다양하게 표현할 수 있다고 보기 어렵다. 즉, 캐릭터가 게임진행과정에서 소설과 유사하게 어떠한 에피소드나 스토리를 형성해 나가는 것도 아니고, 배경의 변화에 따라 배경과 캐릭터가 상호 영향을 받는 것도 아니며, 폭탄으로 상대방을 제압하는 방식이나 규칙에 다양한 표현가능성이 있는 것도 아니므로, 직사각형 플레이필드 안에서 캐릭터를 조종하고, 폭탄을 설치하여 상대방 캐릭터를 죽이는 전개과정과 규칙설정에 다양한 개성이 반영되는 데는 한계가 있다고 보여진다. 구체적으로, 캐릭터가 상하좌우로 움직이도록 하는 것은 모니터 화면이 사각인 점, 키보드로 조작하는 경우 원칙적으로 상하좌우로 이동하게 되는 점에 비추어 현실적인 제약에 따른 불가피한 선택으로 보이고, 그와 같이 캐릭터가 상하좌우로 움직이고 장애물이 있는 게임에서는 캐릭터 이동 경로에 따라 통로가 형성되고 장애물이 배치되어야 하므로 화면의 전체적인 모양이나 장애물의 배치는 바둑판 모양의 플레이필드를 기본으로 할 수밖에 없으며(실제로 바둑판 모양의 플레이필드는 봄버맨 출시 이전인 1981년 출시된 “Warp＆Warp” 게임이나 1982년 출시된 “Pengo” 게임, 1983년 출시된 “Crazy Block”에서 이미 사용되었다.), 캐릭터가 1매스 크기의 블록 사이를 이동해야 하므로 캐릭터의 크기도 1매스 크기로 통일함이 필수적이라고 할 것이다(위 “Warp＆Warp”에서도 그러하고, 위 “Pengo”에서는 더욱 뚜렷하다). 또한, 폭탄이 폭발하여 상대방 캐릭터를 죽이려면 그 화염이 폭탄이 설치된 인접 매스에도 미쳐야 할 것이고, 플레이필드가 바둑판 모양이라는 점을 감안하면 그 화염은 폭탄이 놓인 매스를 중심으로 하여 십자 형태로 미치거나, 폭탄이 놓인 매스와 인접한 모든 매스(폭탄이 놓인 매스를 중심으로 3매스 × 3매스로 된 직사각형 형태의 9개의 매스)에 미치는 것 중에서 선택할 수밖에 없다고 할 것이며(“Warp＆Warp”에서도 화염이 십자 형태로 인접 매스에까지 미쳐 상대방 캐릭터를 죽이게 된다. 아래 그림 3 참조), 이 때 화염이 1매스의 길이를 그 폭으로 하며 1매스의 길이를 단위로 하여 미치는 것(1985년 출시된 “Warpman”게임 등) 역시 다른 선택의 여지가 크지 않은 표준적인 선택이라 할 것이고, 캐릭터가 화염에 맞지 않기 위하여 도망하거나 블록 뒤로 숨는다는 것은 그에 따른 필수적인

[그림 3] 1981년 출시된 “Warp＆Warp”의 한 장면 귀결이라 할 것이다. 결국 직사각형 플레이필드 안에서 폭탄을 이용하여 상대방 캐릭터를 죽이는 것을 기본원리로 하는 게임에서, ‘캐릭터가 격자 모양으로 구성된 맵을 수평 혹은 수직으로 장애물을 피해 이동하면서 폭탄을 설치하여 적을 처치하는데, 폭탄은 설치된 후 일정 시간이 경과하면 십자형으로 화염을 내뿜으며 폭발하고, 화염의 길이는 매스 단위로 미쳐 상대방 캐릭터가 맞으면 승리하고, 패하지 않기 위하여는 그 화염을 피하기 위해 블록 뒤로 숨는’ 게임전개방식은 표준적인 선택에 불과하고 다양하게 표현될 여지가 크지 않다고 할 것이어서, 작성자의 개성이 드러나 있다고 보기 어렵다. 그리고 캐릭터가 폭탄을 설치할 때 폭탄을 던지거나 굴리지 않는 이상 캐릭터 밑에 놓이는 것도 당연한 귀결이라 할 것이고, 폭탄설치로부터 폭발까지 시간의 경과를 시계나 숫자를 사용하지 않고 시각적으로 표현하기 위하여는 폭탄이 리듬에 따라 수축팽창하거나, 리듬에 따라 폭탄의 색깔이 변하는(위 “Warp＆Warp” 게임 등) 등으로 표현이 제한될 것이며, 폭탄이 여러 개 설치된 경우 먼저 터진 폭탄의 폭발로 인한 화염이 다른 폭탄에 미칠 경우 그 폭탄 역시 폭발하는 것 외에 다른 선택의 여지가 크지 아니하다고 할 것이다. 다음으로 소프트블록 및 하드블록의 구성과 아이템에 관하여 보건대, 블록이 폭탄 등에 의하여 파괴되는 소프트블록과 파괴되지 않는 하드블록으로 나뉘어 구성되는 것은 이미 게임에서 널리 활용되던 것이므로 공공의 지적 자산이라 할 것이고(1980년 출시된 “Battle City” 게임 등), 소프트블록이 파괴되면 일정한 확률로 아이템이 생성되는 것(위 “Pengo” 게임 및 1984년 출시된 “미스터리어스 스톤” 게임 등) 역시 소프트블록과 아이템이 있는 게임에서 사실상 표준적으로 채택되는 구성(봄버맨 최초 출시 이후에도 1989년 출시된 “Crystal Mines” 등 여러 게임에서 채택하고 있다.)이라 할 것이며, 봄버맨 게임과 같이 캐릭터의 이동과 폭탄설치가 이용자가 조작할 수 있는 게임 내용의 전부인 게임에서, 캐릭터 이동을 빠르게 하거나, 설치할 수 있는 폭탄 개수를 증가시키거나, 폭탄의 화염이 미치는 범위를 증가시키거나, 폭탄을 손으로 밀거나 발로 차는 기능을 갖는 아이템은 누구나 떠올리게 되는 아이템으로서 통상 사용될 것이고, 해골 모양 아이템을 먹으면 캐릭터 조작에 장애가 생겨 게임의 재미가 커지도록 하는 것도 아이템과 캐릭터가 있는 게임에서 통상 채택되는 것에 불과하며, 폭탄과 장애물 역할을 하는 블록을 캐릭터가 통과하지 못하여 캐릭터가 이들에 의해 갇힐 수 있다는 설정이나, 화염이 소프트블록을 파괴하면 더 이상 나아가지 못한다는 설정, 아이템도 화염을 맞으면 소멸한다는 설정은 각 블록과 폭탄의 특성에 비추어 다양한 표현의 여지가 없는 것으로 보이고, 폭탄을 아이템을 이용해 던질 경우 폭탄이 화면의 끝에 도달하면 폭탄이 터지거나 화면 밖으로 사라지거나 반대쪽 화면에서 나오면서 몇 차례 바운드된 후 정지하는 것이나 소프트블록이 빛깔과 형상이 변하면서 소멸하는 것(위 “Crazy Block” 및 “Pengo” 게임 등)도 그 구체적인 표현형태가 아니라 그와 같은 설정 자체에 다른 다양한 선택의 여지가 있다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 게임 전개방식 및 규칙, 아이템의 기능 등에 작성자의 개성이 드러나 있다고 보기 어렵다. 또한 눈사람과 이글루가 등장하는 맵, 콘베이어 벨트가 등장하는 맵을 선택하였다는 것도 그러한 배경을 선택하였다는 것만으로 작성자의 개성이 나타나 있다고 보기 어렵고, 그 구체적인 배경의 묘사가 유사한 경우에만 실질적으로 유사하다고 할 것이다. 나아가, 위와 같은 게임의 전개방식, 플레이필드와 맵의 구성, 폭탄 및 블록, 아이템의 구성과 기능, 게임의 재미를 위한 각종 설정 등을 전체로서 배열하고 선택하는 데 저작자의 개성 있는 표현의 여지가 크다고도 볼 수 없다. 이에 대해 피고는 봄버맨 게임의 전개과정과 아이템의 존재방식 및 그 내용, 폭탄의 수축 등은 현실적으로 존재하지 아니하는 공상적인 세계에 관한 표현형식이므로 그 자체로 창작성이 높고 독창적이어서 저작권법에 의해 보호받을 여지가 큰 것이라고 주장하나, 공상적인 표현형식이 저작권법에 의해 보다 강하게 보호될 수 있다면 그 이유는 현실세계의 묘사와 달리 무한히 다양한 표현이 가능하다는 점에 있는 것이므로, 앞에서 본 봄버맨 게임의 본질적, 구조적 특징과 같이 게임이라는 제약에 의하여 다양한 표현의 여지가 없는 경우에까지 상상의 세계를 나타낸다는 사정만으로 그러한 게임규칙 등이 내재적 표현으로 보호받는 것은 아니라고 할 것이어서 위 주장은 이유 없다. 결국, 봄버맨 게임에 관하여 피고가 주장하는 내재적 표현은, 다양한 표현 가운데서 저작자가 자신의 개성을 드러낸 것이라고 보기 어려워 저작권법이 보호하는 표현이라고 볼 수 없고(이를 저작권법이 보호하여 피고가 독점할 수 있도록 한다면 직사각형의 플레이필드 내에서 폭탄을 터뜨려 상대방 캐릭터를 제압하는 것을 기본원리로 하는 게임은 모두 봄버맨 게임의 저작권을 침해하게 될 우려가 있다), 위와 같은 게임방식이나 규칙 등이 이를 표현하는 구체적인 플레이필드, 맵, 캐릭터, 아이템, 폭탄 등의 디자인, 색채, 음향 등과 결합하여 표현된 경우에 그러한 구체적인 표현만이 저작권법에 의하여 보호받을 수 있다고 할 것이며, 따라서 비엔비 게임과의 실질적 유사성을 판단함에 있어 위와 같은 요소를 제외한 나머지 표현만을 대비하여야 할 것이다. (3) 봄버맨의 보호받는 표현과 비엔비 게임의 표현과의 비교 아래에서 보는 사실은 갑 제3호증의 1 내지 27, 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제5호증의 1 내지 10, 갑 제16호증의 1 내지 15의 각 영상, 갑 제18, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. (가) 플레이필드 및 맵과 블록의 구성과 형태 앞에서 본 바와 같이 플레이필드 형태가 바둑판 모양으로 나타나 있고, 필드 위에 있는 통로의 폭, 캐릭터가 서는 데 필요한 면적, 화염(물줄기)의 폭, 사각형인 하드블록 및 소프트블록의 크기가 원칙적으로 1매스로 통일되어 있다는 점 등은 플레이필드 구성의 아이디어에 불과하고 여러 게임에서 전형적으로 이용되고 있는 사실상의 표준에 해당하는 것이므로 유사 여부에 관한 비교대상이 될 수 없고, 필드와 맵, 블록의 구체적인 시각적 형태만을 비교하여야 할 것인바, 피고는 비엔비 게임의 아이스 맵, 콘베이어 벨트 맵, 빌리지 맵의 표현이 봄버맨 게임과 실질적으로 유사하다고 주장하므로 차례로 본다. ① 아이스 맵의 경우(앞에서 본 그림 1, 2 참조) 봄버맨 게임은 모자를 쓴 눈사람이 하드블록이고 눈덩이 쌓은 듯한 모양의 소프트블록이 있으며, 하드블록 중에 9매스 크기로서 상하좌우 4방향으로 문이 나 있어 캐릭터가 드나들 수 있는 형태의 이글루가 표현되어 있고, 비엔비 게임은 모자를 쓴 눈사람 또는 눈에 덮인 나무가 하드블록이고, 얼음덩이가 소프트블록이며, 하드블록 중에 9매스 크기로서 상하좌우 4방향으로 문이 나 있어 캐릭터가 드나들 수 있는 형태의 이글루가 표현되어 있다는 점에서 유사한 측면이 있으나, 얼음세계 또는 눈 덮인 세계를 배경 또는 소재로 삼는다는 선택은 아이디어에 불과하고, 이를 묘사하는 경우 눈사람 또는 이글루는 전형적으로 등장하는 소재라는 점, 눈사람하면 누구나 나뭇가지를 꽂아 만든 팔, 모자 등을 연상하게 되므로 눈사람이 모자를 쓴 것은 통상 수반될 수 있는 장면이라는 점, 이글루를 묘사할 경우 캐릭터가 통과하기 위해 캐릭터의 상하좌우 움직임을 고려하면 상하좌우로 출입문이 있어야 하고 이를 위해 십자 형태의 5칸이 필요하며, 직사각형 형태를 유지하기 위해 각 모서리마다 1칸씩 4칸을 더하면 9칸이 되므로 이러한 기능적인 고려에 따른 결과라고 할 것인 점에 비추어 이러한 것들은 저작권법의 보호대상이 될 수 없고, 나머지 구체적인 표현이 유사할 경우에만 맵의 표현이 유사하다고 할 것인바, 봄버맨 게임의 눈사람과 비엔비 게임의 눈사람은 그 형태 및 얼굴의 표현, 모자의 모양과 색채, 비엔비 게임의 눈사람은 봄버맨 게임의 눈사람과 달리 목도리를 하고 있고, 얼굴에 코가 있다는 점, 봄버맨 게임의 눈사람은 소프트블록인 눈덩이와 같은 크기인 반면, 비엔비 게임의 눈사람은 소프트블록인 얼음덩이보다 크기가 크다는 점, 봄버맨 게임의 눈덩이는 원기둥 형태인 반면, 비엔비 게임의 얼음덩이는 사각기둥 형태인 점, 비엔비 게임의 이글루의 위치와 형태{봄버맨 게임은 반구(半球) 형태인 반면, 비엔비 게임은 사각기둥 형태}가 확연히 구별된다는 점에서 큰 차이가 있고, 전체적인 느낌과 미감도 전혀 다르므로 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다. ② 콘베이어 벨트가 등장하는 맵의 경우(아래 그림 4, 5 참조) 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 나무상자 형태의 하드블록 및 소프트블록이 있고, 화면의 바깥 둘레로부터 3번째 매스는 모두 콘베이어 벨트로 되어 있어 콘베이어 벨트가 직사각형 테두리 형태의 폐곡선을 이루어 시계방향으로 돌고 있다는 점에서 유사점이 있으나, 콘베이어 벨트를 배경 또는 소재로 선택한 것 자체는 아이디어에 불과하고, 콘베이어 벨트는 화물상자 등을 나르는데 쓰이는 것이므로 콘베이어 벨트를 배경으로 하는 경우 상자가 통상 수반되어 나타날 것이라는 점, 콘베이어 벨트의 회전방향은 시계방향 또는 반시계방향으로 선택의 여지가 극히 제

[그림 4] 봄버맨 게임의 콘베이어벨트 맵

[그림 5] 비엔비 게임의 콘베이어벨트 맵 한되어 있을 뿐만 아니라 시계방향의 회전은 자연스러운 선택이라는 점 등에 비추어 나머지 구체적인 표현이 유사할 경우에만 맵의 표현이 유사하다고 할 것인바, 비엔비 게임에는 야자나무와 바위 형태의 하드블록이 주를 이룬다는 점, 상자의 색상과 무늬가 쉽게 구별된다는 점, 콘베이어 벨트의 색상이 봄버맨 게임은 짙은 노란색, 비엔비 게임은 회색인 점에서 큰 차이가 있고, 전체적인 느낌과 미감도 전혀 다르며, 바깥 둘레로부터 3번째 매스에 콘베이어 벨트가 위치한 것은 각 게임의 맵의 크기가 매스 기준 13 × 11, 15 × 13로 크지 않아 선택의 여지가 크지 않은 점과 앞에서 본 바와 같이 그 색상이나 느낌이 크게 다르다는 점에 비추어 위치가 같다는 것만으로는 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다. ③ 빌리지 맵의 경우(아래 그림 6, 7 참조) 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 노랑, 파랑, 빨강의 삼각지붕을 가진 집들과 4단으로 된 소나무가 하드블록을 이루고, 잔디밭, 횡단보도가 있다는 점에서 유사한 점이 있으나, 마을을 배경으로 한 것은 아이디어에 불과하고, 마을을 묘사함에 있어 잔디밭이나 횡단보도는 통상 수반되는 장면이라 할 것이며, 이를 제외한 나머지 구체적인 표현들을 볼 때 집들의 구체적인 배치와 방향, 창문의 형태, 굴뚝의 존재 여부 등에서 차이가 있고, 비엔비 게임은 레고블록을 모방한 주황, 빨강의 블록을 많이 사용하고 있어 전체적인 느낌과 미감에서 차이가 있으므로 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다.

[그림 6] 봄버맨 게임의 빌리지 맵

[그림 7] 비엔비 게임의 빌리지 맵 ④ 전체적인 블록의 형태에 관하여 봄버맨 게임은 주로 2차원 그래픽으로서 원통형의 블록들이 주를 이루고 공간에 여유가 있는 반면, 비엔비 게임은 3차원 그래픽으로서 정확히 한 매스를 가득 채우는 정육면체의 블록들이어서 상이한 미감을 준다. (다) 캐릭터의 형태 봄버맨 게임(특히 네오 봄버맨 게임)과 비엔비 게임의 캐릭터(아래 그림 8, 9 참조)는 머리가 몸체에 비해서 크고 2등신에 가까우며, 얼굴에서 눈이 가장 부각되고, 손과 발이 짧으며, 모자 또는 헬멧, 벨트를 착용하고 있다는 유사점이 있으나, 이러한 유사점 중 신체의 특징은 귀여운 캐릭터라는 아이디어에 기초하여 귀엽다는 점을 적절히 표현하기 위하여 머리의 크기를 과장하고, 눈을 크게 하며, 다른 신체 부위인 손과 발을 단순하고 작게 표현한 데서 기인한 것으로 보이고, 널리 채택되는 형태라 할 것이며, 또한 게임의 용량과 캐릭터의 신속한 이동 등을 고려하여 캐릭터를 최대한 단순하게 만들고, 게임 이용자의 몰입성 등을 고려하여 특정 신체부위만으로 눈에 잘 띄게 하도록 하는 등의 기술적, 현실적 제약을 받는 것으로 보이고, 모자 또는 헬멧이나 벨트를 착용한 캐릭터 역시 전형적으로 채택되는 캐릭터 형태일 뿐만 아니라, 구체적인 헬멧과 벨트의 형태, 캐릭터의 묘사에서도 차이가 있으므로, 위와 같은 유사점만으로는 각 캐릭터의 창작적 표현이 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다.

[그림 8] 네오 봄버맨의 대표 캐릭터

[그림 9] 비엔비의 대표 캐릭터 (라) 폭탄 및 화염의 형태 폭탄의 기능, 폭탄이 캐릭터가 있는 자리에 놓여진다는 점, 폭탄이 리듬감 있게 수축, 팽창하는 점, 폭발이 십자형으로 이루어진다는 점 등은 게임의 규칙이나 창작도구로서 아이디어에 불과할 뿐만 아니라 여러 게임에서 전형적으로 이용되고 있는 사실상의 표준에 해당하는 것이므로 유사 여부에 관한 비교대상이 될 수 없다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 그 구체적인 표현에서의 유사성을 비교하기로 한다(아래 그림 10, 11, 12 참조). ① 비엔비 게임의 물풍선은 봄버맨 게임의 폭탄과 동그랗다는 점에서 유사하나, 폭탄 및 물풍선의 실제 형태가 그러하다는 점에서 동그란 형태 자체는 저작권에 의해 보호될 수 없고, 그 구체적인 색채나 모양에는 큰 차이가 있으므로 유사하다고 볼 수 없으며, 폭탄과 물풍선이 캐릭터가 있는 자리에 설치된 구체적인 표현도 구별되고, 폭탄이 수축, 팽창하는 경우의 전체적인 미감도 확연히 구별된다. ② 폭탄이 폭발하여 화염이 십자 형태로 미치는 표현과 물풍선이 터져 물줄기가 십자 형태로 미치는 표현, 각 연쇄반응으로 터지는 표현은 위 그림에서 보는 바와 같이 그 색채 및 형태는 물론 느낌과 미감에서 확연한 차이가 있다.

[그림 10] 봄버맨 게임의 폭탄 및 폭염

[그림 11] 비엔비 게임의 물풍선 및 물줄기

[그림 12] 봄버맨 게임(왼쪽)과 비엔비 게임의 각 연쇄폭발 장면 (마) 아이템의 형태 봄버맨 게임의 아이템들이 갖는 기능 자체는 저작권법에 의해 보호되지 못하는 아이디어에 불과하다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 그 구체적인 표현이 유사한지 여부를 살피기로 한다. ① 캐릭터의 이동속도가 빨라지는 아이템의 경우 롤러스케이트라는 유사점이 있으나, 바둑판 모양이고 장애물인 블록이 많이 존재하는 플레이필드에서 상하좌우로 이동하는 캐릭터의 이동속도가 빨라지는 것을 표현하기 위하여 자동차, 자전거, 스케이트보드, 번개 등은 적절하지 않은 표현일 수 있어 롤러스케이트, 날개 달린 신발 등 몇 가지 가능한 선택 중 하나인 것으로 보이는 점, 그 구체적인 표현은 아래 표에서 보는 바와 같이 색채, 형태에서 뚜렷이 구별되고, 비엔비 게임의 롤러스케이트는 귀엽고 아기자기한 느낌이 강조되는 등 전체적인 미감에도 차이가 있는 점에 비추어 보면 실질적으로 유사하다고 볼 수 없고, ② 신발 아이템의 경우 봄버맨 게임은 구두, 비엔비 게임은 운동화 형태이고, 글러브 아이템의 경우 봄버맨 게임은 야구 장갑, 비엔비 게임은 권투장갑으로서 구별되며, 현실의 신발이나 글러브의 모양을 모방하여 표현한 것으로서 그 표현이 보호되기 어려울 뿐만 아니라 아래 표에서 보듯 구체적인 색채나 형태도 확연히 구별되며, 신발로 폭탄이나 물풍선을 찼을 때의 구체적 표현도 구별된다. 네오 봄버맨 게임과 비엔비 게임의 아이템 비교

③ 캐릭터가 점멸하면서 캐릭터의 조작에 이상이 생기는 아이템, 설치할 수 있는 폭탄 또는 물풍선 개수를 증가시키는 아이템, 화염 또는 물줄기의 길이가 매스 단위로 증가하게 하는 아이템 등이 전형적인 아이템임은 앞에서 본 바와 같고, 그 구체적인 형태와 색채는 위 표에서 보는 바와 같이 구별되므로 실질적 유사성을 인정하기 어려우며, ④ 비행물체를 탈 수 있도록 하는 아이템과 동물을 탈 수 있도록 하는 아이템 역시 그러한 아이템의 기능과 아이디어(비행물체를 타면 소프트블록은 넘어갈 수 있으나, 하드블록을 넘어갈 수 없다는 아이디어 포함) 자체는 저작권법의 보호대상이 아니고, 그 구체적인 표현은 위 표에서 보는 바와 같이 확연히 구별되므로 실질적으로 유사하다고 볼 수 없으며, ⑤ 위 각 아이템은 모두 공중에 떠 있고 그림자가 생기는 것으로 묘사된다는 공통점이 있으나 아이템이 공중에 떠 있어 존재한다는 아이디어 자체는 비교대상으로 할 수 없고, 공중에 떠 있으며 그림자가 생기는 구체적인 표현에 관하여 보건대, 그 구체적인 표현은 위 표에서 보는 바와 같이 서로 구별되므로 실질적으로 유사하다고 보기 어렵고, ⑥ 동물에 뛰어오르듯이 타며, 동물이 화염 또는 물줄기에 맞으면 동물은 사라지고 캐릭터는 동물에서 공중으로 뛰어 오른 후 다시 플레이필드에 내려오는 표현 역시 구체적인 영상은 확연히 구별되므로 유사하다고 볼 수 없다.

라. 소결 따라서 봄버맨 게임과 비엔비 게임은 그 보호받는 표현이 실질적으로 유사하지 아니하므로, 비엔비 게임은 봄버맨 게임의 저작권을 침해하지 않는다고 할 것이고(원고가 비엔비 게임 출시 이후인 2003. 4. 1. 피고와 소프트웨어 서브라이센스계약을 체결하였고, 위 계약이 원고는 비엔비 게임이 봄버맨 게임의 2차적 저작물임을 확인한다고 규정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 2차적 저작물 해당 여부 또는 저작권 침해 여부는 법률적 평가의 문제로서 당사자의 의사가 그 판단에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 위와 같은 판단이 달라지지 않는다고 할 것이다), 원고의 피고에 대한 위 저작권침해를 원인으로 한 정지청구권 또는 손해배상청구권은 존재하지 아니한다고 할 것이며, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다.

판사 정영진(재판장) 김승정 박상언